Sentencia Administrativo Nº 2933/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2312/2007 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 2312/2007

SENTENCIA NUM. 2933 DE 2013

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

Dª. BEATRIZ GALINDO SACRISTÁN

Magistrados:

Dª. MARÍA LUISA MARTÍN MORALES

D. ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VÁZQUEZ

D. RAFAEL RODERO FRÍAS.

D. JOSÉ PÉREZ GÓMEZ

Dª. ROSA LÓPEZ BARAJAS MIRA

En la ciudad de Granada, a catorce de octubre de dos mil trece.

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el recurso ordinario número 2312/2007, con cuantía indeterminada, siendo parte recurrente EL ESTADO, que fue representado y defendido por el Abogado del Estado; y parte demandada la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto en fecha 31 de octubre de 2007 escrito anunciando el recurso, se reclamó el expediente administrativo a la Administración demandada. Recibido dicho expediente, se entregó a la demandante para que plazo de veinte días formalizara la demanda y así lo verificó mediante escrito presentado en fecha 1 de julio de 2008, que obra unido a autos.

SEGUNDO.Admitida la demanda, se ordenó traslado de copia a la Administración demandada así como del expediente, presentándose escrito de contestación a la demanda con fecha 17 de marzo de 2009. No se acordó el recibimiento del pleito a prueba ni la formulación de vista o conclusiones, por no haberlo solicitado ninguna de las partes. Por diligencia de 17 de marzo de 2009 quedaron los autos definitivamente vistos para sentencia.

TERCERO.En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la ingente carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor D. RAFAEL RODERO FRÍAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo de 29 de mayo de 2007 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se convoca el concurso público para el otorgamiento de dos concesiones para la gestión indirecta del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito autonómico en Andalucía por entidades privadas.

Considera la Administración recurrente que las bases que detalla de dicho acuerdo de convocatoria contravienen la competencia estatal exclusiva en materia de radiocomunicación, para la regulación de los extremos técnicos del soporte (ondas radioeléctricas o electromagnéticas), así como respecto de los servicios adicionales de datos, incluidos dentro del concepto de telecomunicación, también reservada a la competencia exclusiva estatal, por lo que entiende que los preceptos impugnados infringen la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia.

La Administración demandada alegó la falta de Jurisdicción de la Sala para resolver la controversia, propugnando que corresponde al Tribunal Constitucional el conocimiento de los reproches sobre competencia que se originen entre el Estado y las Comunidades Autónomas. En cuanto al fondo de la cuestión controvertida, sostiene que las bases impugnadas no pueden suponer una invasión de las competencias estatales sobre el dominio público radioeléctrico, por las razones que detalla.

SEGUNDO.La sentencia de esta misma Sala y Sección número 2247/2013 del pasado 8 de julio de 2013 (recurso 30/2007 ) ya rechazó la cuestión de falta de jurisdicción de este tribunal para resolver la controversia que nos ocupa, con remisión a la sentencia de 11 de junio de 2007 (recurso 1159/2006 ), que versaba sobre la impugnación de aspectos concretos del Decreto 1/2006, de 10 de enero, de regulación del régimen jurídico de las televisiones locales en Andalucía, confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2010 . Sobre la misma materia sujeta ahora a debate, en ella se razonaba que la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 ha puesto de manifiesto que 'los ámbitos que respectivamente deben entenderse reservados al proceso constitucional de conflictos de competencia regulado en los artículos 161.1 c) de la Constitución y 59 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , de un lado, y al proceso contencioso administrativo, de otro, en la medida en que ambos cabe, en principio, conocer y enjuiciar disposiciones, resoluciones y actos emanados de los órganos del Estado o de los órganos de las comunidades autónomas, no aparecen delimitados con la precisión deseable, bastando para comprobarlo con observar los pronunciamientos jurisdiccionales que exteriorizan pareceres discrepantes, así como el debate que en el seno de la doctrina científica origina, todavía hoy en día, semejante cuestión', si bien cabe extraer de la doctrina constitucional recaída sobre el particular algunas puntualizaciones como que 'el elemento específico y definitorio del conflicto positivo de competencia como proceso constitucional consiste en la interpretación y fijación del orden competencial y en la determinación de qué competencias pertenecen a qué sujetos ( STC 88/1989, de 11 de mayo ); por ello, cuando el análisis de la controversia procesal descubra que su resolución no exige propiamente esa labor de fijación y determinación, bien porque ya ha sido llevada a cabo por quien es el máximo intérprete de la Constitución, bien porque la atribución competencial de la materia a uno u otro de los entes contendientes no depende en sí misma de la interpretación de las normas del bloque de la constitucionalidad dictadas para delimitar sus ámbitos propios, sino más bien de la recta valoración y calificación jurídica de la actuación controvertida, le cabrá al órgano jurisdiccional contencioso- administrativo entender que el conflicto carece de la necesaria relevancia constitucional y, por ende, que su conocimiento no está atribuido en exclusiva a la jurisdicción del Tribunal Constitucional, siendo admisible que las partes decidieran residenciarlo en la jurisdicción contencioso- administrativa'.

Atendidas estas consideraciones, y valorados los razonamientos expuestos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de octubre de 2001 (aludida por la Letrada de la Junta de Andalucía), la Sala llega a la conclusión de que debe rechazarse la causa de inadmisibilidad alegada, porque los supuestos fácticos referidos en esta sentencia del TSJ de Cataluña (en que se impugnó ante la jurisdicción contenciosa administrativa la regulación del Decreto de Cataluña 320/96, cuando el Abogado del Estado había formulado conflicto positivo de competencias ante el TC respecto a preceptos del Decreto 54/00 de Castilla-La Mancha, que tenían el mismo contenido normativo) no se constata que concurran en este recurso contencioso administrativo; y porque el Tribunal Constitucional tiene ya establecida doctrina en relación a cuales son las competencias propias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de televisiones locales, doctrina que procede aplicarse a las impugnaciones efectuadas respecto determinados preceptos del Decreto andaluz en este recurso contencioso administrativo. Precisamente, la sentencia del Tribunal Constitucional número 244/93, de 15 de julio de 1993 , atiende a dos títulos competenciales atribuidos al Estado, destacando su alcance distinto y sosteniendo que no pueden superponerse o solaparse, si bien se limitan entre sí mutuamente: una competencia exclusiva del Estado para ordenar la telecomunicación y la radiocomunicación ( artículo 149.1.21 CE ), y otra compartida con las Comunidades Autónomas acerca de la radio y la televisión en cuanto medios de comunicación social, en la que sólo incumbe al Estado dictar las normas básicas mientras que a las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias en sus Estatutos les corresponde el ejercicio de las potestades de desarrollo legislativo y de ejecución ( artículo 149.1.27 CE ). Establece la sentencia que el punto de conexión que permite seleccionar la aplicación de uno u otro título es, por una parte, la directa relación de la radiodifusión, en cuanto medio de comunicación social, con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el art. 20 CE y referidos de algún modo al derecho a comunicar y recibir información y a la libertad de expresión, circunstancia que hace que tanto la radio como la televisión configuren un fenómeno, en esencia, no distinto a la prensa; jugando en estos casos el art. 149.1.27 CE como regla de distribución competencial.

Mientras, en cambio, aspectos técnicos claramente atinentes a la regulación del soporte o instrumento del cual la radio y la televisión se sirven -las ondas radioeléctricas, hertzianas o electromagnéticas- quedan dentro de la competencia estatal exclusiva ex artículo 149.1.21 CE para ordenar el dominio público radioeléctrico; dominio que no es ocioso ahora recordarlo, es susceptible de distintos usos para otros tipos de comunicaciones que se efectúan también mediante ondas radioeléctricas y distintas de la radiodifusión; razón por la cual es menester una ordenación unitaria del problema mediante la asignación de frecuencias y potencias para cada uno de los usos, en cumplimiento de la disciplina internacional del tema, así como la previsión de otros problemas como, v. gr., puede ser la evitación de interferencias. A continuación, el Tribunal Constitucional expone la advertencia de que el empleo de uno u otro punto de conexión debe venir presidido por una inevitable cautela: habida cuenta de que el título competencial del artículo 149.1.21 CE es virtualmente más expansivo que el dispuesto en el art. 149.1.27 CE y para impedir una injustificable exclusión de las competencias autonómicas sobre radio y televisión aquella regla de deslinde debe ser interpretada restrictivamente.

Estos criterios ya se establecían en anterior sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de mayo de 1993 (número 168/1993 ), que concretaba que quedaba en el seno de la competencia estatal: dictar las normas delimitadoras de la utilización del espectro radioeléctrico reservado a la radiodifusión sonora y 'las que regulan las condiciones básicas o requisitos generales para la prestación del servicio'; elaborar los planes nacionales a través de los cuales se llevase a cabo la coordinación nacional, así como la coordinación exigida por compromisos internacionales y las características del servicio, planes a los que habría de sujetarse el otorgamiento de las concesiones; fijar las condiciones técnicas, de acuerdo con la disciplina internacional del tema, aspectos que quedaban fuera del ámbito autonómico y que incluían 'la inspección y el control del cumplimiento de las condiciones técnicas de las emisoras', y la asignación de frecuencias y potencias (como ya se estableció en STC 26/1982 ). En suma, debe entenderse que las facultades autonómicas para el otorgamiento de concesiones de emisoras de radiodifusión en frecuencia modulada vienen condicionadas por las bases y los términos fijados en la legislación estatal a que se remiten los propios Estatutos de Autonomía; y entre los extremos que permanecen en el ámbito de la regulación estatal están la delimitación del dominio público radioeléctrico, la elaboración de planes nacionales y la fijación de las condiciones técnicas para la prestación de servicio y el cumplimiento de la disciplina internacional en la materia.

TERCERO.Tal como se hizo en la sentencia de esta Sala antes mencionada, antes de entrar a examinar la impugnación de las bases del concurso impugnadas, es obligada la referencia a las bases sentadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2010 (que desestimó el recurso de casación interpuesto frente la sentencia de esta Sala en el recurso 1159/2006 ), que entendió que 'la Sala de instancia ha aplicado adecuadamente, en relación con el enjuiciamiento de determinadas disposiciones del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 1/2006 de 10 de enero, por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía, la doctrina del Tribunal Constitucional formulada respecto de la delimitación de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las materias de telecomunicaciones y de régimen de la televisión, al amparo de los títulos competenciales enunciados en el artículo 149.1.21 ª y 27ª de la Constitución , acorde con el bloque de constitucionalidad, que estimamos preserva el ámbito de competencias establecido en el artículo 16 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por la Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre '. Con esta premisa hemos de analizar cada una de las bases impugnadas, partiendo de su tenor literal.

CUARTO. La base 5, apartado 2, se impugna en los siguientes incisos: las funciones esenciales de dicho órgano(órgano de coordinación establecido en el apartado primero) serán las siguientes: c) organizar los servicios adicionales de datos; d) presentar el proyecto o proyectos técnicos y sus anexos respectivos; e) presentar las solicitudes de inspección, cambio de características técnicas y/o nuevas estaciones transmisoras.

En este aspecto, como ya señalaba la citada sentencia de esta Sala dictada en recurso 1159/2006 al examinar la legalidad del artículo 10 del Decreto 1/2006 por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones locales de Andalucía que regula la gestión conjunta del canal múltiple de forma similar a la regulación que ahora se impugna, señalaba que atendido el tenor de este precepto ha de señalarse que las facultades que se atribuyen al gestor del canal múltiple no inciden en la distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, dado que se refieren a cuestiones no pueden considerarse de carácter técnico. Entre ellas se mencionan las atribuciones relativas a organizar los servicios adicionales de datos, a presentar el proyecto o proyectos técnicos y sus anexos respectivos y a presentar las solicitudes de inspección, cambio de características técnicas y/o nuevas estaciones transmisoras; que si bien se refieren a asignaturas de carácter técnico, no implican una invasión competencial del Estado, dado que se trata de presentar proyectos o solicitudes en las materias referidas, cuya aprobación o tramitación no se cuestiona no pertenezca a la Administración Estatal, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3 del RD 439/2004, de 12 de marzo que determina que 'las solicitudes de aprobación de los proyectos técnicos de las instalaciones, que deberán cumplir las características técnicas establecidas por la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones y ser conformes con el Plan técnico nacional de la televisión digital local, se presentarán ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, para su remisión por ésta a la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones. Ésta tendrá un plazo de tres meses para examinar los proyectos técnicos y notificar la resolución'. A lo anterior ha de añadirse que la Disposición Adicional 6º del RD 439/2004, de 12 de marzo , por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital local establece la posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan establecer requisitos adicionales en relación a la decisión sobre el modo de gestión y el control de la gestión directa de los canales múltiples. Por esta razón debemos desestimar la impugnación del contenido de la Base 5 impugnado, al no apreciarse invasión de competencias de carácter técnico del Estado.

QUINTO. La base 7, apartado 2, se combate en cuanto a su inciso c): en todo caso la entidad concesionaria deberá cumplir las siguientes obligaciones (...) c) respetar todas las características técnicas de la concesión y mantener la calidad técnica de los equipos, ajustándose a la normativa de Telecomunicaciones vigente tanto nacional como de la Unión Europea.

En este aspecto también debemos remitirnos nuevamente a la sentencia de esta Sala ya citada, que en relación con la impugnación de las letras b) y n) del artículo 22.1 del Decreto impugnado referentes a las obligaciones de las personas concesionarias, con semejante redacción a la ahora impugnada señalaba que: en relación al apartado b) del precepto impugnado ha de precisarse que tan sólo se efectúan una remisión genérica al deber de respetar todas las características técnicas de los equipos, con remisión a la normativa internacional aplicable, sin que se precisen las concretas características aplicables, lo que es una competencia estatal como ya se precisó en el fundamento jurídico quinto al tratar la legalidad o no del artículo 23.1 f) del Decreto andaluz. La fijación de esta obligación genérica de los operadores no contradice lo ya previsto en el artículo 43.1 de la Ley General de Telecomunicaciones , que respecto a la gestión del espectro radioeléctrico, como dominio público, queda sujeto a lo dispuesto en la misma Ley y en los Tratados y Acuerdos internacionales en los que España sea parte, atendiendo a la normativa aplicable en la Unión Europea y a las resoluciones y recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales. Y la referencia genérica a cuáles son los requisitos técnicos de la concesión, tampoco difiere de lo establecido en la normativa estatal aplicable, que señala como características técnicas de las estaciones de televisión digital local tales como potencia radiada aparente, polarización de las emisiones, altura de la antena, inclinaciones del sistema radiante y diagrama de atenuaciones de la antena. En este sentido es de señalar lo regulado en el artículo 21 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , se refiere a las Características técnicas, determinando que 'corresponde a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología establecer las características técnicas de las estaciones de televisión local, así como aprobar los proyectos técnicos de las instalaciones. Los proyectos técnicos de las instalaciones, que deberán cumplir las características técnicas establecidas por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, se presentarán ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, para su remisión por ésta a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información para su aprobación. Ésta tendrá un plazo de tres meses para examinar el proyecto y notificar la resolución'. Por tanto, tampoco procede anular el contenido del inciso impugnado de la base 7.

SEXTO.También se impugna la base 9, que con el epígrafe, 'Características técnicas del servicio'establece: en lo relativo a la normativa técnica, la prestación y explotación del servicio público de TDTA se atendrá las diversas recomendaciones y normas técnicas internacionales y nacionales y procedimientos en vigor. De modo particular, en lo que se refiere a las normas para los sistemas de transmisión y a las características técnicas de las estaciones, será de aplicación el Plan técnico nacional de televisión digital terrestre, y la Orden de 29 de julio de 2005, por la que se aprueba el reglamento técnico y de prestación del servicio de televisión digital terrestre. Tal como puede apreciarse, en realidad no regula las características técnicas del servicio, sino que establece que el genérico deber de atenerse a las diversas recomendaciones y normas técnicas internacionales y nacionales y procedimientos en vigor y a los referidos Plan técnico nacional de televisión digital terrestre y Orden. En este caso ni siquiera genéricamente se hace referencia a cuales son los requisitos técnicos de la concesión, por lo que no puede decirse que invada la competencia estatal en la materia relativa al establecimiento de las características técnicas de las estaciones de televisión.

SÉPTIMO. La base 4 se impugna en sus dos primeros apartados: 1. El canal múltiple autonómico está formado por, al menos, cuatro programas de televisión digital diferentes, susceptibles de ser explotados las 24 horas del día. No obstante, de conformidad con lo dispuesto la Disposición adicional quinta, apartado 4, del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , podrá destinarse hasta un 20% de la capacidad de transmisión digital del canal múltiple para la prestación de los servicios adicionales de datos, siempre y cuando se asegure una calidad satisfactoria. En el resto de la capacidad de transmisión digital del canal múltiple que se utilice para la transmisión de programas de televisión digital autonómica se incluirá toda la información relacionada con ellos. 2. La gestión técnica del múltiple comprende la organización del conjunto de aspectos técnicos relativos a aquellos elementos que son compartidos dentro del canal múltiple, e incluye, entre otros aspectos, el transporte de contribución desde los estudios de los distintos concesionarios a la cabecera del múltiple, la codificación de las distintas señales de contribución, la multiplexación de estas señales con la incorporación de toda la información de servicios y de los servicios adicionales de datos, así como el transporte y difusión de la señal múltiple resultante. La prestación de estos servicios estará sometida a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y a las condiciones y normativa que en cada caso les resulte de aplicación.

En este caso sí que se aprecia la invasión competencial de aspectos técnicos que atañe en exclusiva al Estado, pues es evidente que se regulan cuestiones de este carácter en ambos incisos, por lo que deben ser anulados.

OCTAVO. La base 8 se combate en los siguientes apartados: 3. Finalizadas las instalaciones, el órgano de coordinación solicitará a la Dirección General de Comunicación Social su inspección. 4. Una vez inspeccionadas las instalaciones por la Administración General del Estado, y en el caso de un resultado satisfactorio, la Dirección General de Comunicación Social extenderá el acta de conformidad final como requisito previo para el comienzo de la emisión. Si la inspección fuese negativa, la Dirección General de Comunicación Social requerirá a los concesionarios que subsanen las anomalías encontradas y vuelvan a solicitar la inspección, para lo cual, dispondrán de un plazo de un mes. 5. Para la realización de modificaciones en las características técnicas de las estaciones autorizadas o para la instalación de nuevas estaciones cuando ello fuera necesario para obtener una mayor cobertura, los concesionarios, a través de su órgano de coordinación, deberán presentar ante la Dirección General de Comunicación Social, una solicitud siguiendo similar procedimiento al antes establecido para el proyecto técnico inicial.

En esta base se establece una auténtica potestad de inspección técnica a favor de la Administración autonómica, por lo que debe decretarse también su nulidad, a tenor de lo señalado en la sentencia citada, que con relación a la base 25 de la convocatoria impugnada, anulaba tal precepto 'al haber sido previamente anulados por la Sala mediante la sentencia a que se ha hecho reiterada mención, los apartados 5 y 6 del artículo 41 y el artículo 47 del Decreto regulador de la materia, preceptos en los que se disponía acerca de las facultades inspectoras de la administración autonómica; quedando así sin adecuada cobertura normativa este punto concreto de la convocatoria en entredicho'. Al establecer poderes de policía e inspección a la Administración de la Junta de Andalucía para asegurar la buena marcha del servicio, regulando específicamente dicha facultad de inspección, estas bases deben ser anuladas, recordando lo que declaraba al respecto la sentencia dictada en recurso 1159/2006 cuando analizaba los puntos 5 y 6 del artículo 41 y artículo 47 del Decreto impugnado. Señalaba dicha Sentencia: el artículo 50.1 de la Ley 32/2003 atribuye la función inspectora en materia de telecomunicaciones a la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones (concretada tal función en el artículo 47.6 f) de la misma Ley), a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (referida también en el artículo 48.3 i) de la misma Ley ) y al Ministerio de Ciencia y Tecnología. El artículo 11 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , relativa a la televisión local por ondas terrestres establece que 'en cualquier caso, con carácter previo al comienzo de las emisiones, será requisito indispensable la aprobación por el Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de los correspondientes proyectos o propuestas técnicas de las instalaciones y la inspección satisfactoria de las mismas'. Y el artículo 3 del RD 439/04, de 12 de marzo establece que 'las solicitudes de aprobación de los proyectos técnicos de las instalaciones, que deberán cumplir las características técnicas establecidas por la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones y ser conformes con el Plan técnico nacional de televisión digital local, se presentarán ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma, para su remisión por ésta a la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones', que tendrá un plazo de tres meses para examinar los proyectos técnicos y notificar la resolución. Regulando el artículo 41 del Decreto andaluz el proyecto técnico, la ejecución y comienzo de la emisión de la televisión local, las previsiones establecidas en los apartados 5º y 6º del mismo (recurridos en el presente proceso) no se ajustan adecuadamente a lo establecido en la normativa estatal, ya que el apartado quinto no puede referirse a la Consejería que tenga atribuidas las competencias en materia de Comunicación Social como el órgano administrativo al que se solicitará la inspección de instalación de las mismas, una vez finalizada ésta, porque a esta Administración Autonómica no corresponde la inspección de la instalación en sus aspectos técnicos, sino que compete al Estado a través de su propio personal, que a los efectos de tal inspección tendrán la consideración de autoridad; y el apartado sexto no puede referirse con carácter confuso a que tras realizar la inspección la Administración competente (que indudablemente en materia de proyecto técnico compete a la estatal y no a la autonómica) la Consejería extenderá el acta de conformidad (si es favorable) o requerirá a las personas concesionarias, para que subsanen las anomalías encontradas (si es desfavorable), porque el acta ha de extenderse por los funcionarios que realicen la inspección, que pertenecerán a la administración estatal en relación a la inspección de las características técnicas de la instalación, y no a la Autonómica como predica el apartado impugnado. Por ello, la Sala ha de acordar la nulidad de los apartados 5 º y 6º del artículo 41 del Decreto 1/06 . Con esta anulación, se deja a salvo lo regulado en el artículo 42 del Decreto andaluz relativo a las modificaciones de las condiciones técnicas, que deberán seguir el mismo proceso señalado en el artículo 41 salvo lo regulado en los apartados 5 º y 6º anulados. La impugnación de los apartados 5 º y 6º del artículo 41 se relaciona con la impugnación también del artículo 47 en materia de inspecciones, cuyo tenor es el siguiente: '1. Los hechos constatados por el personal funcionario a que se refiere el artículo 43 de este Decreto durante los actos de inspección, se recogerán en la correspondiente acta de inspección observando los requisitos legales y tendrán el valor probatorio que le atribuyen las disposiciones aplicables.2. La actividad inspectora se referirá a cuantas actividades son reguladas en el presente Decreto, pudiendo abarcar los siguientes aspectos: a) Comprobación periódica del cumplimiento de la normativa vigente y de las condiciones que sirvieron de base para otorgar las concesiones. b) Tramitación de las actas de denuncia y de inspección que se levanten por miembros de la inspección de Medios de Comunicación sobre hechos o conductas susceptibles de constituir infracción en esta materia. c) Comprobación, y en su caso, tramitación de las denuncias que por incumplimientos en esta materia se presenten por la ciudadanía. d) Aplicación de medidas provisionales en los casos previstos legalmente. e) Elaboración de censos y bases de datos sobre la prestación de los servicios. f) Realización de estudios, auditorías y estadísticas para conocer y mejorar las condiciones técnicas de los centros emisores'.

Para resolver la impugnación de este precepto del Decreto andaluz, es necesario hacer una remisión a lo ya establecido en relación al artículo 41, y delimitada que la Administración Estatal es la competente en materia de potestad inspectora en relación a los aspectos técnicos; este precepto también ha de ser anulado en cuanto que se refiere a cuantas actividades son reguladas en el presente Decreto , en el cual se hace referencia a actividades que no son atribuibles a la propia competencia autonómica, como las referentes a características técnicas. Esta anulación no obsta a que la Comunidad Autónoma pudiera efectuar inspección a efectos del ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito competencial fijado en la ley aplicable, ya que si bien el artículo 58 de la Ley 32/2003 se refiere a la potestad sancionadora, que compete al Consejo y al Presidente, según la gravedad de la infracción, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en correlación con el artículo 48.3 j) de la Ley 32/2003), a la Agencia de Protección de Datos ; y al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información; y el artículo 17 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de las televisiones locales por ondas terrestres , en la redacción dada por la Ley 53/02, de 30 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, hace referencia al ejercicio de las competencias sancionadoras, del siguiente modo: 'La Administración General del Estado ejercerá su competencia sancionadora de acuerdo con lo previsto en esta Ley en lo que se refiere a las infracciones cometidas por los operadores de televisión local por ondas terrestres cuyos efectos excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, así como de acuerdo con lo previsto en el artículo 82 de la Ley General de Telecomunicaciones , en lo que se refiere a las infracciones que, en cualquier supuesto, puedan cometerse contra la normativa reguladora de aspectos técnicos y de protección del espectro radioeléctrico' (en este sentido la STS de 12-4-2007 atribuye al Estado competencia exclusiva respecto a las infracciones contra la normativa reguladora de aspecto técnicos); esta normativa no obsta a que las Comunidades Autónomas puedan ejercitar potestad sancionadora en el ámbito de otras materias no atribuidas con exclusividad al Estado, de conformidad al artículo 16 de la Ley 41/1995 que establece que el régimen de sanciones será el establecido en la legislación estatal, así como en las correspondientes normas de las Comunidades Autónomas, y precisamente esta potestad es regulada por el Decreto andaluz en los artículos 43 y 44 no impugnados por la Abogacía del Estado'.

NOVENO. Finalmente, la base 6, apartado 2 establece: corresponderá al concesionario los siguientes derechos: (...) 2. Gestionar el programa de televisión autonómica objeto de la concesión, disponiendo del ancho de banda en el canal múltiple correspondiente, así como gestionar y explotar los servicios adicionales de datos. Este apartado tiene idéntico tratamiento que la base 20.2 del concurso convocado por Acuerdo de 18 de abril de 2.006 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, e impugnado en el recurso número 1742/2006, que fue anulado por la sentencia dictada en este recurso, en cuanto consideraba como derecho de los respectivos concesionarios el de gestionar y explotar los servicios adicionales distintos del de difusión de televisión. También la Sentencia dictada por esta Sala en el recurso número 1158/2006 , resaltaba la competencia del Estado en esta materia, ex artículo 149.1.21 de la Constitución , por tratarse de 'materia afectante a la intercomunicación privada de personas', lo que es consecuente - señalaba dicha Sentencia- 'con la doctrina contenida en la sentencia reiteradamente aludida de 11 de junio, que decretó la nulidad del artículo 11.3 del Decreto 1/06 , que al venir a regular la materia relativa a la prestación de los servicios adicionales de datos, se consideró que invadía competencias exclusivas del Estado, en atención a la normativa de los arts. 6 del R.D. 439/2004y 8 de la Ley 32/2003'

DÉCIMO.Establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que 'en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad'. En el presente caso, no procede hacer imposición en costas, dado que no se aprecia temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

UNDÉCIMO. Conforme al artículo 86.1 de de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sin que el caso que nos ocupa esté comprendido en las excepciones de su párrafo segundo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra el Acuerdo de 29 de mayo de 2007 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, por el que se convoca el concurso público para el otorgamiento de dos concesiones para la gestión indirecta del servicio público de televisión digital terrestre de ámbito autonómico en Andalucía por entidades privadas; y se decreta la nulidad de la base 4, apartados 1 y 2; y de la base 8, apartados 3, 4 y 5; todo ello sin expresa imposición de costas.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248 , 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024231207, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 150 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 51 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.