Sentencia Administrativo Nº 2934/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 439/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2934/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCIÓN 2ª

RECURSO Nº 439/2014

ILMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

MAGISTRADOS:

D. JOSE BAENA DE TENA.

DÑA. BELEN SANCHEZ VALLEJO

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En la ciudad de Málaga, a treinta de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el Rey la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 439/14, interpuesto por DON Ricardo , representado por la Procuradora Sra. Tapia Quintana y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Fernández, contra LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA (MINISTERIO DEL INTERIOR), representada y asistida por la Sra. Abogada del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SANCHEZ VALLEJO quien expresa el parecer de esta Sala

Antecedentes

PRIMERO. - Por la parte actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución dictada, con fecha 27 de agosto de 2.014, por la Dirección General de la Policía, que desestima el recurso de reposición interpuesto, confirmando la Resolución del Director General de la Policía, de 6 de mayo de 2.014, que acordó el cese del recurrente, en el puesto de trabajo de 'Personal Operativo de Seguridad Ciudadana', en la Comisaria Provincial de Málaga, para adscribirle al puesto de trabajo 'Personal Operativo Policía' en la misma plantilla, motivando este acto por 'la falta de adaptación a su unidad, lo que ha repercutido negativamente en los resultados operativos del Grupo a que pertenece'.

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y reclamado y recibido el expediente administrativo, se formuló demanda conforme a las prescripciones legales y con alegación de los hechos y fundamentos de derecho que constan en la misma, solicita se dicte sentencia en la que se estime la demanda.

TERCERO .- Se dio traslado de la demanda a la Administración demandada, quien contestó alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos y habiéndose recibido el procedimiento a prueba, y no siendo necesaria la celebración de vista, se formularon conclusiones señalándose seguidamente día para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente solicitó en su demanda que se anule la resolución impugnada, por ser contraria al ordenamiento jurídico, y se declare el derecho del recurrente a la reincorporación al anterior puesto de trabajo; y ello sobre la base de los siguientes argumentos: Señala su disconformidad con el cese, en la medida que existe una falta de motivación del Acuerdo impugnado, figurando como causa de cese la falta de adaptación a la unidad en el puesto de trabajo de personal operativo seguridad ciudadana, sin que resulte acreditado tal extremo, por cuanto que el recurrente desempeñó su cometido policial en dicha unidad desde el 11 de febrero de 2.011 hasta el 29 de abril de 2014 y los resultados fueros excelentes, no constando ninguna nota negativa en su hoja de servicio profesional y habiendo obtenido la Unidad excelentes resultados desde el punto de vista policial, sin que se acredite problema alguno con el resto de compañeros y superiores. De ahí que entienda que el acto administrativo incurre en falta de motivación, habiendo actuado la Administración demandada con plena arbitrariedad, lo que le ha causado una absoluta indefensión.

SEGUNDO .- Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución impugnada por sus propios fundamentos, entendiendo que el cese no puede tacharse de inmotivado, en la medida que consta como causa del cese la inidoneidad del actor, según criterio de su superior natural, lo que constituye causa determinante y suficiente del cese; sin que resulte tampoco arbitrario, al no concurrir circunstancias ajenas a los factores de autoorganización administrativa, pudiendo el Director General de la Policía distribuir los efectivos y medios materiales y personales, asignándolos a las unidades que lo integran.

TERCERO.- Una vez delimitados los términos del debate hay que decir que la Administración en el ejercicio de sus potestades de autoorganización goza de una gran discrecionalidad y en el ejercicio de su potestad discrecional la Administración debe motivar su actuación ( STS 14.5.97 ) erigiéndose la motivación en una exigencia constitucional impuesta por los arts. 9.103 y 23.2 de la C .E. ( STS 29.9.1988 ) y en definitiva en una auténtica garantía para el administrado ( STS 13.2.1992 ), de necesidad en proclamar que éste último conozca el fundamento, circunstancias o motivos del acto administrativo que le afecte, lo que conexiona dicho conocimiento con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa ( STS 25.6.99 ), y en definitiva, y en ausencia de motivación al respecto la pretendida discrecionalidad administrativa se toma en arbitrariedad, ya que 'la discrecionalidad, en cualquiera de sus variantes, parte de la posibilidad de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones o, si se prefiere, resulta que su ejercicio permite una pluralidad de soluciones justas, o de optar entre alternativas que, en general, sean igualmente justas desde el punto de vista del Derecho o, tal vez mejor, 'razonables', desde el mismo punto de vista, por lo que el ejercicio de la potestad discrecional presupone una opción entre varias posibles, y una 'razonabilidad' en un marco socio-cultural determinado, pero, precisamente por ello, la decisión discrecional exige, como inseparable de ella, la motivación, que es la que garantiza que se ha actuado racionalmente, y no arbitrariamente, y la que permite un adecuado control de los actos discrecionales, exigiéndose así una motivación 'suficiente' que, al menos, exprese apoyo en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión ( sentencia del Tribunal Constitucional 14/91 ), fórmula un tanto vaga, si se quiere, pero que tiene la ventaja de poder medirse caso por caso si se cumple o no con la 'suficiencia' ( sentencia del Tribunal Constitucional 100/87 )' ( STS 3º Sección 7 de 1-6-1.999 ). Debiendo señalarse además, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del TC, que en materia organizativa la Administración goza de un amplio poder que le permite configurar las unidades y servicios de que está dotada para el cumplimiento de su misión, con libertad y sin más límites que el respeto a la legalidad y la sumisión a la satisfacción del interés público, sin que frente a esta denominada potestad variandi pueda invocarse un auténtico derecho adquirido de los funcionarios a que se respete la anterior estructura organizativa, sino que únicamente pueden oponerse como auténticos derechos adquiridos aquellos que el Ordenamiento jurídico reconoce relativos a su categoría profesional, inamovilidad y retribuciones consolidadas; siendo también clásica la caracterización de esas potestades de autoorganización dentro de las facultades de tipo discrecional, pero también viene admitiendo que dichas potestades pueden ser controladas como el ejercicio de las demás facultades discrecionales y uno de los instrumentos de control es verificar si su ejercicio se ajusta a los hechos que la determinan de acuerdo con los motivos de interés público a los que está llamada a servir, otro es el de no poder incurrir en arbitrariedad, y también se encuentra el de no poder servir a fines distintos que la justifican con prohibición en todo caso de la desviación de poder.

CUARTO .- Planteado el debate en los términos señalados y a la vista de lo actuado en el expediente administrativo remitido en su día por la Administración demandada, ha de estimarse la pretensión que se ejercita en este procedimiento, al incurrir la resolución administrativa en falta de motivación, y ello, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Sabido es que la libre designación, como procedimiento excepcional, de selección de personal, supone que el órgano competente adjudique los destinos realizando un juicio de idoneidad basado exclusivamente en la confianza que le inspira cada funcionario, por lo que es extraordinariamente amplio el margen de discrecionalidad de que goza la Administración para adjudicar tales puestos, frente al carácter reglado de la asignación por antigüedad o el concurso de méritos. En el caso de autos, ambos puestos, el anteriormente asignado y el actual, responden al mismo procedimiento de cobertura, a saber, provisión por concurso general de méritos de diversos puestos de trabajo en la misma plantilla, dependiente de la Comisaria Provincial de Málaga.

Expuesto lo anterior, la resolución impugnada, desestima el recurso de reposición planteado contra la resolución que acordó el cese del funcionario, incorporando en la resolución recurrida el Informe emitido por el Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana de la Comisaria Provincial de Málaga, de fecha 1 de abril de 2.014, que justifica el cese en los siguientes términos: 'dicho funcionario no ha sabido adaptarse al sistema específico de trabajo de la unidad, cual es la integración en un equipo operativo, tanto por su actitud personal como por su aptitud profesional, sin que ello signifique una conducta necesariamente sancionable en lo particular. Ha transcurrido un tiempo más que prudencial y distintas indicaciones directas de su Jefe de Grupo para que mejorara su actitud, por lo que su comportamiento ya repercute de forma negativa en los resultados operativos del Grupo a que pertenece, así como en las relaciones personales con el resto de los miembros del mismo'.

Además la Administración parte de la base de que no necesita una motivación especial por el hecho de que han dejado de concurrir las circunstancias que motivaron el nombramiento, de forma que bastaría la pérdida de éstas para justificar el cese.

De lo expuesto, se desprende que la única motivación que aparece en el expediente es la recogida en el Informe, al aludir a que 'dicho funcionario no ha sabido adaptarse al sistema específico de trabajo de la unidad, cual es la integración en un equipo operativo, tanto por su actitud personal como por su aptitud profesional', la cual resulta insuficiente, pues no basta con que así se exprese formalmente en el Informe, si no se acompañe de un informe más detallado en el que se recojan las circunstancias y hechos concretos del que hacen aconsejable el cambio propuesto, ya que, solo en tal caso, es factible su conocimiento por parte del interesado y, en su caso, por esta Sala, propiciando así el derecho de defensa que a aquél le asiste y el control jurisdiccional de la decisión adoptada. Al recurrente, con tal contenido, se le acarrea una absoluta indefensión, pues se recoge una apreciación de carácter genérica, sin que esté fundamentada en hechos o circunstancias determinantes que justifiquen que, efectivamente, han dejado de concurrir en el actor las circunstancias que motivaron el nombramiento mediante concurso. Es decir, en este último caso la motivación ha de indicar las razones y los hechos por los que se considera que el funcionario ha puesto de manifiesto un rendimiento insuficiente determinante en falta de capacidad sobrevenida, no bastando la apreciación subjetiva del superior, si no se acredita que concurren hechos o circunstancias determinantes del supuesto legal.

El cese en un puesto de trabajo adquirido mediante concurso, desempeñado durante un periodo prolongado, por más de tres años como ha sido este el caso, sin que conste episodio anómalo imputable al funcionario, requiere una motivación específica, precisa y de significado racional que puede ser sucinta, pero al menos suficientemente informativa para el interesado sobre la causa del cese; describiendo los hechos concretos que han originado su cese, no bastando, tal como hemos expuesto, una apreciación de carácter genérica. Será esta exteriorización la que le posibilite articular los concretos medios y argumentos defensivos que a su derecho interese pero, además, no resulta desdeñable la importancia que el mismo ostenta desde la perspectiva Jurisdiccional ya que, también, será la motivación el punto de partida desde el que los Tribunales podrán efectuar el control de la concreta causa del acto y, por derivación, de su procedimiento de adopción.

Por el contrario, en fase de prueba la parte actora ha acreditado que no consta ninguna nota negativa en su hoja de servicio profesional, extremo que no ha sido desacreditado por la Administración demandada, mediante prueba en contrario.

En definitiva, se concluye que si concurrieron razones sobrevenidas por las cuales procedía su relevo y por tanto el cese, estas debían de exteriorizarse con una mayor precisión, con las consecuencias de toda índole que de ello se derivaban, satisfaciéndose así la exigencia de motivación de los actos, atenuada, pero motivación al fin y al cabo.

En virtud de lo expuesto, esta omisión vicia de nulidad la resolución impugnada, que deberá ser anulada por falta de motivación generadora de indefensión, toda vez que se sustraen al administrado las razones o motivos que conducen al dictado de la indicada resolución; y con ello se estima el presente recurso, anulando la resolución administrativa, por no ser ajustada a derecho, declarando el derecho del recurrente a la reincorporación al anterior puesto de trabajo.

QUINTO .- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA , de acuerdo con su redacción dada en la Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal, se deben imponer a la parte que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso a la parte demandada.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso contencioso administrativo promovido por DON Ricardo , representado por la Procuradora Sra. Tapia Quintana y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Fernández, contra la resolución que se cita en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, que se anula, por no ser conforme a derecho, declarando el derecho del recurrente a la reincorporación al anterior puesto de trabajo; todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Líbrese Testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-