Sentencia Administrativo Nº 294/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 108/2001 de 22 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00294/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltma. Sra. Presidenta

Dª Maria Teresa Marijuan Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Dª Mª Josefa Artaza Bilbao

D. Juan Piqueras Valls

^ 72; 472;

En la Ciudad de Santander, a veintidós de mayo de dos mil seis. La Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 108/01 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº tres de Santander, de fecha 26 de octubre de 2001 por la UNIVERSIDAD DE CANTABRIA siendo parte apelada D. Paulino. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 14 de julio de 2001 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, dictada en fecha 17 de mayo de 2001 que en su parte dispositiva establece que: "estimo parcialmente el recurso contencioso- administrativo formulado por D. Paulino, declarando la nulidad de la convocatoria del concurso público para la dotación de la plaza de profesor asociado LRU, curso 2000/2001, en el Area de Conocimiento de Derecho Mercantil, docencia en la Diplomatura de Ciencias Económicas y Empresariales y en la Licenciatura de Administración y Dirección de Empresas de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales. Sin costas"

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala dicte sentencia desestimando el Recurso de Apelación referido, y confirmando la Sentencia dicha, con imposición de las costas a la Universidad de Cantabria.

TERCERO: En fecha 19 de septiembre de 2001 se acordó elevar las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 18 de octubre de 2.001, en que efectivamente, se deliberó, votó y falló.

CUARTO.- Que en fecha 28.12.01 la parte recurrente interpuso recurso de Amparo frente a la sentencia dictada por la Sala en grado de apelación, remitiéndose en fecha 24.01.02 testimonio de dicha sentencia así como las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Santander a los efectos oportunos.

QUINTO.- Que en fecha 7.03.03 se recibe un oficio del Tribunal Constitucional solicitando se remitan en el plazo de diez días testimonio íntegro del recurso de apelación nº 108/01 lo que se cumplió en fecha 20.03.03.

SEXTO.- Que en fecha 26.12.05 el Tribunal Constitucional remitió a esta Sala copia del Auto dictado por la Sala Primera de ese Tribunal, en el Recurso de Amparo nùm. 6595-2001-C. decidiendo: "Otorgar a don Paulino el amparo solicitado, y en consecuencia: 1º Reconocer su derecho a un proceso con todas las garantía ( art. 24.2 CE ), desde la perspectiva del derecho al Juez imparcial. 2º Anular la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 26 de octubre de 2001, dictada en el recurso de apelación nùm. 108-2001 . 3º Retrotraer las actuaciones judiciales al momento anterior al pronunciamiento de la referida sentencia, a fin de que se dicte nueva resolución por un Tribunal en cuya composición se respete el derecho fundamental reconocido".

SEPTIMO.- Que en resolución de fecha 2.02.06 se unió al Rollo de Apelación 108/01 el oficio y certificación de la resolución del Tribunal Constitucional, librando a su vez la Sala oficio al Juzgado de Instancia a fin de que a la mayor brevedad posible remitiera a esta Sala las actuaciones de que dimana el presente rollo, acompañándose igualmente el expediente administrativo correspondiente, requerimiento que se cumplió en fecha 24.02.06.

OCTAVO.- Por resolución de fecha 3.03.06 se tiene por recibidas las actuaciones así como el expediente administrativo y se señala para la votación y fallo el día 20 de abril de 2.006, haciendo constar que la composición de la Sala es como Presidente Dª Maria Teresa Marijuan Arias y como Magistrados Dª Josefa Artaza Bilbao y D. Juan Piqueras Valls, siendo éste último el ponente, en que efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- La Universidad de Cantabria formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada con fecha 17-V-2001, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Santander y solicita que se dicte otra resolución por la que, revocando la sentencia de instancia, se declare ajustada a Derecho, en todos sus términos, la "Convocatoria del Concurso para la cobertura de la plaza de Profesor Asociado, con arreglo al baremo de méritos preferentes, a que se refiere".

La Universidad apelante articula sus pretensiones sobre los motivos siguientes:

1) La sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba, pues declara que el Acuerdo impugnado no justifica debidamente las necesidades docentes de la asignatura de Derecho Mercantil en litigio ni el perfil docente requerido para cubrirla y, sin embargo, dichos extremos están debidamente justificados con el documento nº 3 del expediente y

2) Se reproducen íntegramente los motivos de oposición expuestos en la contestación a la demanda.

SEGUNDO.- D. Paulino, en su condición de demandante apelado, se opone al recurso y solicita que se "dicte sentencia desestimando el Recurso de Apelación referido, y confirmando la Sentencia dicha, con imposición de las costas a la Universidad de Cantabria".

El actor/apelado articula su oposición al recurso sobre los motivos siguientes:

1) La sentencia apelada es conforme a Derecho y valora correctamente la prueba en relación con los motivos de impugnación que analiza.

2) Se reproducen los hechos y los fundamentos de derecho que sustenten los restantes motivos de impugnación que, ante la estimación parcial de los primeros, la sentencia de instancia no analiza.

3) Concurre, además, una infracción del art. 15.2 del Reglamento de Régimen Interno del Departamento de Derecho Privado en relación con el art. 17.3 del mismo Reglamento constitutiva de causa de nulidad ya que la sesión del Departamento se constituyó sin el quórum exigido por la norma, pues las delegaciones de voto no reunían los requisitos reglamentarios y, por tanto, no se alcanzó el tercio de asistentes previsto en la norma.

TERCERO.- Como cuestión previa al examen del recurso, y con el fin de delimitar la controversia y el contenido de la presente resolución, la Sala debe recordar los términos en lo que quedó planteada y fue resuelta la litis (en la primera instancia) y el ítem procesal seguido por la causa hasta este momento. El examen de las diligencias pone de manifiesto los siguientes, hechos:

1) D. Paulino interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución, de fecha 18 de octubre de 2000, por la que la Junta de Gobierno de la Universidad de Cantabria desestimaba el recurso de alzada formulado, por el propio demandante frente a los Actos adoptados por el Consejo de Departamento de Derecho Privado, en sesión ordinaria de fecha 18 de julio de 2000, acordando no proponer la renovación del actor como Profesor Asociado de Derecho Mercantil y proponer la convocatoria en concurso público, de dicha plaza con un nuevo baremo.

2) En la demanda se solicitaba que se dictase sentencia por la "que se acuerde: 1º.- Anular la Resolución de fecha 18 de octubre de 2000 adoptada por la Junta de Gobierno de la Universidad de Cantabria en virtud de la cual se desestimó el Recurso de Alzada de fecha 3 de agosto de 2000 interpuesto por el compareciente, así como los Actos confirmados por aquélla Resolución y adoptados por el Consejo de Departamento de Derecho Privado en su Sesión Ordinaria de fecha 18 de Julio de 2000, consistente en : a) No proponer la renovación de D. Paulino como Profesor Asociado en el Area de Derecho Mercantil, dedicación: 3 horas semanales, docencia en la Diplomatura de ciencias Económicas y Empresariales y en la Licenciatura de Administración y Dirección de Empresas, Facultad de Ciencias Económica y Empresariales; b) Proponer la convocatoria de concurso público de una plaza de Profesor Asociado en el Area de Derecho Mercantil, dedicación: 3 horas semanales, docencia en la Diplomatura de Ciencias Económicas y Empresariales y en la Licenciatura de Administración y Dirección de Empresas, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, con arreglo al siguiente Baremo: -Experiencia docente (20): experiencia docente universitarias en el Area (x1): Derecho Mercantil; Titulación (15): titulaciones prioritarias (x1): Licenciatura en Derecho; -Experiencia Profesional (40): -Rasgos Profesionales: Ejercicio de actividad docente en materias de naturaleza económico-empresarial: 20 puntos; - Ejercicio de actividad profesional en el ramo del seguro privado: 5, puntos; -Ejercicio profesional de la abogacía: 5,puntos; -Colaboración en el Area de Derecho Mercantil: 5, puntos; - Impartición de conferencias relacionadas con la ordenación del comercio minorista: 5, puntos; Otros Méritos:- Conocimiento de idiomas extranjeros acreditados por títulos oficiales: 8, puntos; -Estar en posesión del C.A.P.: 7, puntos; Conocimientos de Derecho Comparado acreditados por tìtulos oficiales: 8, puntos; -Estar en posesión del C.A.P: 7, puntos; Conocimientos de Derecho Comparado acreditados por títulos oficiales expedidos por Universidades Públicas extranjeras: 10, puntos.".

2º.- Reconocer en mi favor el derecho a ser renovado en la plaza de Profesor Asociado que he ostentado durante el Curso 1999/00; subsidiariamente, reponer las actuaciones al momento anterior a la práctica de la notificación de la convocatoria correspondiente a la sesión ordinaria del Consejo de Departamento de Derecho Privado celebrado el 18 de julio de 2000.

3º.- Condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales".

3) La demanda se articulaba sobre los siguientes motivos de impugnación:

a) Conculcación de la doctrina de los actos propios.

b) Vulneración del art. 54.1.e. de la Ley 30/1992. c) Vulneración del art. 54.1.a. de la Ley 30/1992 .

d) Infracción de normas que contienen las reglas esenciales por la formación de la voluntad de los órganos colegiados:

- Vulneración del art. 13 del Reglamento de Régimen Interno del Departamento de Derecho Privado en relación con el art. 62.1.e de la Ley 30/1992 y

- Vulneración del art. 14.3 del antedicho Reglamento en relación también con el citado art. 62.1.e de la Ley 30/1992 .

e) Conculcación de la función de promoción del personal docente.

f) Infracción del art. 23.2 de la Constitución Española , por:

- Discriminar en función de que los títulos se hayan obtenido en centros públicos o privados y

- Establecer el Baremo en flagrante infracción del principio de igualdad y

g) Desviación del poder

4) En el acto del juicio el demandante alegó, además, que el Consejo de Departamento se constituyó sin el quórum exigido por el art. 15 del Reglamento pues no concurrían los supuestos del art. 17.3 del mismo .

5) La Universidad de Cantabria se opuso al recurso y solicitó que se dictase Sentencia "por la que se desestime íntegramente dicha demanda, declarando ajustada a Derecho la Resolución de la Junta de Gobierno de la Universidad de Cantabria de 18 de Octubre de 2000, así como los Actos administrativos confirmados por la misma, e imponiendo al demandante las costas causadas".

6) La Universidad demandada articuló su oposición sobre los motivos siguientes:

- La prórroga del contrato es una facultad de la Universidad y no un derecho del demandante.

- La Universidad no se ha apartado de precedente alguno.

- La modificación del Baremo de Méritos del Concurso está debidamente motivada y, además es acorde con la finalidad perseguida y

- Tampoco se han acreditado las irregularidades formales invocadas, la finalidad pretendidamente discriminatoria o las presuntas infracciones alegadas y, además, no son constitutivas de nulidad o anulalibidad.

7) El Juzgado de Instancia dictó sentencia, con fecha 17 de mayo de 2001 , por la que, estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo, declaró "la nulidad de la convocatoria del concurso público para la dotación de dicha plaza de profesor Asociado LRU, Curso 2000/2001, tres horas semanales, Area de Conocimiento de Derecho Mercantil, docencia en la Diplomatura de ciencias Económicas y Empresariales y en la Licenciatura de Administración y Dirección de Empresas, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, sin hacer expresa condena en costas".

8) La sentencia de instancia analiza y se basa en el principio de confianza legítima y en la falta de motivación del nuevo Baremo aplicado a la convocatoria y precisa que " La prosperabilidad del motivo aludido por las razones expuestas hace inútil el análisis de los restantes esgrimidos por el demandante, sin dejar de mencionar la interconexión existente entre éstos y la decisión finalmente adoptada".

9) Esta misma Sala estimó, en sentencia de 26-X-2001 , el recurso de apelación formulado por la Universidad de Cantabria, en los términos antes descritos, por entender que el principio de confianza legítima no resultaba aplicable en la forma y con los efectos expuestos en la instancia y que el nuevo "Baremo" estaba suficientemente motivado.

10) El recurrente interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional invocando:

- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del derecho al Juez imparcial ( art. 24.2 CE )y

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva ( art. 24.1 CE ).

11) La Sala Primera del Tribunal Constitucional, en sentencia de 12-XII-2005 , y "sin necesidad de hacer pronunciamiento alguno sobre el segundo derecho invocado" acordó, "Otorgar a don Paulino el amparo solicitado y, en consecuencia: 1º Reconocer su derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), desde la perspectiva del derecho al juez imparcial.

2º Anular la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 26 de octubre de 2001, dictada en el recurso de apelación núm. 108-2001 .

3º Retrotraer las actuaciones judicial al momento anterior al pronunciamiento de la referida Sentencia, a fin de que se dicte nueva resolución por un Tribunal en cuya composición se respete el derecho fundamental reconocido".

CUARTO.- De todo lo expuesto se infiere que la Sala, una vez notificada a las partes su nueva composición sin que las mismas hayan efectuado alegación alguna, debe proceder a resolver la apelación que se somete a su conocimiento.

El tribunal estima que, al encontrarse la cuestión litigiosa en idéntica situación que antes, de dictar su anterior sentencia resultan aplicables los principios de unidad de la doctrina, coherencia y seguridad jurídica y, por tanto, reproduce, asumiéndola en su integridad, la argumentación que expuso en la sentencia anulada por el T.C. solo "desde la perspectiva del derecho al juez imparcial".

Consecuentemente, la Sala estima que " PRIMERO. Se debate en el presente proceso la conformidad a Derecho de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, dictada en fecha 17 de mayo de 2001 que en su parte dispositiva establece que " Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por Don Paulino, declarnado la nulidad de la convocatoria del concurso público para la dotación de la plaza de profesor asociado LRU curso 2000/2001, en el Area de Conocimiento de Derecho Mercantil, docencia en la Diplomatura de Ciencias Económicas y Empresariales y en la Licenciatura de Administración y Dirección de Empresas de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales. Sin costas".

SEGUNDO. La Sentencia de instancia fundamenta la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto con la consiguiente anulación del concurso público convocado para la provisión de la plaza de referencia en dos motivos sustanciales: a)la vulneración del principio de confianza legítima del recurrente en la renovación de su contrato de profesor universitario asociado, toda vez que venía desempeñando la plaza durante los dos cursos universitarios anteriores y no había variado el Plan de Estudios para el susodicho académico; b) la falta de motivación del nuevo baremo de méritos que establece el concurso y que impide al recurrente acceder a la plaza, toda vez que se prima sobremanera la experiencia docente frente a la experiencia en el ejercicio de la abogacía, mérito que había sido valorado en convocatorias anteriores.

TERCERO. Vaya por delante que la convocatoria de concurso público para la provisión de la plaza de profesor asociado constituye el mecanismo legalmente previsto para la contratación del profesorado universitario ya que garantiza el acceso a la función pública docente en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, de tal manera que la Universidad de Cantabria se encuentra perfectamente habilitada legalmente para la convocatoria pública de la plaza, pudiendo el Consejo de Departamento propner o informar sobre los méritos a tener en cuenta, a tenor de las característica de aquella y de los objetivos docentes que persiga dicho Consejo de Departamento los cuales aparecen explicitados en el informe que a este respecto emite el Director de Departamento de Derecho Privado a la vista del recurso de alzada interpuesto por el recurrente en vía administrativa contra dicha convocatoria.

TERCERO. La renovación anual de dichas plazas es también pública y notoria, sin que el desempeño de las mismas en años anteriores obligue a la contratación idefinida del mismo profesor en los años sucesivos, luego difícilmente puede hablarse de confianza legítima del recurrente en la renovación de su contrato cuando no existe ningún derecho adquirido al desempeño ininterrumpido del cargo de profesor asociado ni tampoco el invocado principio de confianza legítima puede amparar la pretensión del actor a sucesivas renovaciones con base en idénticos baremos de méritos que los establecidos en años docentes anteriores, ya que los mismos pueden evidentemente ser modificados por la Universidad de Cantabria tomando en consideración los resultados del años anterior y los objetivos docentes de la asignatura para años sucesivos, que pueden fundamentar un cambio en los mismos, sin que para ello sea necesario la modificación de Plan Docente, en cuya previa existencia fundamenta el Juez de instancia la falta de motivación en la variación a aquéllos y la vulneración del aludido principio de confianza legítima.

CUARTO. Es por ello que la Sala debe acoger los pedimentos de la parte apelante, con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia, ya que entiende que el principio de confianza legítima no puede constituir el fundamento de la anulación del concurso, pues las plazas se renuevan anualmente sin que exista un derecho adquirido a la continuación en el puesto de profesor asociado universitario.

Igualmente la Sala estima suficientemente motivado el nuevo baremo de méritos establecido en dicho concurso, a la luz del informe del Director de Departamento de Derecho Privado, que fundamenta la variación de los mismos en la necesidad de dotar a la asignatura de un mayor contenido económico, que prime sobre el jurídico, respondiendo con ello a las peticiones de los alumnos y el propio perfil de los mismos y de la carrera universitaria que siguen, a la sazón la de Económicas, sin que para ello sea necesario una variación del Plan de Estudios aprobado en marzo de 2000, ya que la materia a impartir puede permanecer inalterada pero modificarse sustancialmente el perfil del profesor que la imparte, a la luz de las necesidades y objetivos docentes del Departamento."

QUINTO.- Los anteriores pronunciamientos no agotan, sin embargo, la materia objeto de la apelación, pues:

- El recurrente acumuló en su demanda 10 motivos de impugnación.

- El Juzgado de Instancia analizó en su sentencia tres de ellos y declaró, expresamente, que la estimación parcial del recurso le eximia del examen de los restantes y

- Procede por tanto, analizar los restantes motivos aun no analizados para agotar el derecho a la tutela judicial efectiva.

La Sala, por obvias razones de lógica jurídica, analizará en primer lugar los motivos de impugnación que se articulan sobre defectos formales (motivos 4º,5º y 10º).

Como cuestión previa al examen de los concretos defectos de forma invocados es necesario recordar el régimen jurídico de los vicios formales y la doctrina del T.S. en esta materia, son los siguientes:

1) La LRJPAC establece una regulación precisa de los defectos de forma y establece dos grandes tipos con naturaleza y efectos distintos:

a) Los defectos de forma "genéricos" están regulados, como causa de anulalibilidad, en el art. 63.2 siempre que:

-El acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, o

- Dé lugar a la indefensión de los interesados y

b) Los defectos de forma agravados estan regulados, como causa de nulidad, en el art. 62.1.e., siempre que los actos hayan sido dictados:

-Prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, o

-Prescindiendo total y absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, y

2) El T.S., interpretando dicha normativa en función de lo dispuesto en los arts. 64 a 67 de la citada LRJ-PAC , ha declarado que: "QUINTO.- Con carácter general, los defectos de forma solo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, según el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , debiendo concurrir las siguientes circunstancias:

a) Para que la indefensión tenga la eficacia invalidante que se pretende, es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo ( SSTC 155/1988, de 22 de julio, F. 4; 212/1994, de 13 de julio, F.4; 137/1996, de 16 de septiembre, F. 2; 89/1997, de 5 de mayo, F. 3; 78/1999, de 26 de abril , F. 2, entre otras).

b) De acuerdo con la teoría de la invalidez de los actos administrativos, la consecuencia del incumplimiento de algún trámite de procedimiento podría configurar un motivo de nulidad relativa o anulabilidad del citado artículo 63, siempre que conforme a las previsiones de apartado 2 del precepto, se hubiere producido indefensión, alterando, sustancialmente, las reglas que quedaron configuradas en las bases de la convocatoria, que vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones Permanentes de Selección que han de juzgar las pruebas selectivas, y a quienes participen en las

mismas.

Tales circunstancias no concurrieron en la cuestión examinada."

SEXTO.- En el antedicho contexto, el recurrente invoca una infracción de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Dicha infracción consiste, según el actor en que:

- El art. 13 del Reglamento de régimen Interno del Departamento de Derecho Privado establece que las convocatorias, de las sesiones del Consejo deberan ser acordadas y notificadas a sus miembros con una antelación mínima de 48 horas.

- El recurrente fué notificado de la convocatoria del Consejo con apenas 24 horas de antelación.

- El orden del día se fijó el 13-VII-2000, solo cinco días antes de la convocatoria y, en medio, había un fin de semana.

- Algunos miembros del Consejo no fueron notificados de la convocatoria y

- La concurrencia la Consejo fue inferior a la habitual.

La Sala estima que este motivo de impugnación no puede ser acogido, ya que:

1) la notificación de la convocatoria al recurrente con menos de 24 horas de antelación (hecho que hay que dar por probado, al no obrar en el expediente su notificación personal), constituye una infracción del art. 13 del Reglamento Interno del Departamento de Derecho Privado , pero la misma no es incardinable en el art. 62.1.e. de la LRJPAC ni en el 63.2 del mismo cuerpo legal , pues:

- No impidió al recurrente asistir a la sesión convocada y, por tanto, participar en la formación de la voluntad del ente colectivo del que formaba parte.

- La notificación tardía, en lo que al recurrente se refiere, cumplió su fin y

- El recurrente ni siquiera alega que el retraso irregular le produjese indefensión, y

2) No existe elemento objetivo alguno que permita afirmar que los restantes miembros del Departamento también fueron notificados con retraso y que, por ello, no pudieron asistir a la sesión en cuestión, ya que:

- No obra en el expediente administrativo reclamación o queja alguna en este sentido y ello a pesar de que el propio recurrente asistió a la sesión ordinaria del Departamento celebrada el 14-IX-2000, e, incluso, recurrió en alzada uno de los acuerdos allí adoptados, sin que, sin embargo, hiciese reproche alguno a la obligada lectura y aprobación del acta anterior (la correspondiente a la multicitada sesión de 18-VII-2000) y

- No cabe extraer consecuencia alguna del número de asistentes a la sesión del Departamento, pues las actas unidas al procedimiento muestran que sobre un total de 40 miembros, las asistencias oscilaron, para sesiones de marzo, mayo y primera quincena de junio, entre 25 y 21 miembros y en otra sesión celebrada el 29-VI-95 la asistencia fue del 16 miembros mientras que para la analizada (18-VII-2000) ascendió a 17 miembros, lo que implica una continuidad temporal razonable.

SEPTIMO.- El recurrente aduce, además, que también se han infringido las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, ya que:

- Se ha infringido el art. 14.3 del Reglamento que exige que "Las actas y documentos que hayan de ser objeto de deliberación en la sesión del Consejo habrán de estar a disposición de sus miembros desde la determinación del orden del día" y

- "El Baremo con arreglo al cual se acordó convocar la plaza de Profesor Asociado que ostentaba no se puso a mi disposición ni en el momento de fijarse el Orden del día, ni al ser notificado de la convocatoria, ni durante la sesión del Consejo. Esta circunstancia concurre en otros miembros del Consejo. De hecho, en la Convocatoria ni se ofrecía la puesta de manifiesto de documentación alguna, ni se aludía al derecho de los miembros del Consejo a examinar la documentación sobre la que había de deliberar."

La Sala estima que este motivo de impugnación tampoco puede ser acogido, ya que no se ha producido una infracción del derecho de información de los miembros del Departamento que tenga valor invalidante, pues:

1) El tenor literal del art. 14.3 del Reglamento evidencia que el derecho de información no implica una obligación de "entrega" de las actas o documentos afectados sino de "facilitar" el acceso a los mismos, pues ese es el sentido de la expresión "habrán de estar a disposición".

2) En el Acta de la sesión de 18-VII-2000 se deja constancia de que la documentación se acompaña como anexo y no consta que ninguno de sus miembros manifestase desconocer el contenido de la documentación sometida al acuerdo del Departamento y

3) Una actuación escrupulosa en el respeto al derecho de información implica la necesidad de reflejar en la convocatoria que los documentos y acta objeto de la misma estan a disposición de los miembros en la sede del departamento, pero la omisión de esta indicación no constituye una irregularidad con valor invalidante, ya que no impide al acto alcanzar su fin, ni imposibilita el derecho de información para un colectivo que, por su formación, tienen perfecto conocimiento de sus derechos, ni ha producido indefensión alguna.

OCTAVO.- El recurrente sostiene que concurre la causa de nulidad prevista en el art. 62.1.2 de la LRJPAC pues:

-El art. 15 del Reglamento establece que deberá concurrir 1/3 de los miembros del Departamento para, en segunda convocatoria, poder constituir el Consejo.

-El art. 17 del mismo reglamento exige para la validez de la delegación de voto que se refleje por escrito, la imposibilidad de asistir al consejo y el voto delegado.

-En la fecha de autos el Consejo de Departamento estaba compuesto por 40 miembros.

El examen de las diligencias evidencia en relación con el motivo de impugnación examinado, lo siguiente:

1º) En el ámbito normativo, el Reglamento de Regimen Interno del Departamento establece efectivamente:

-En su art. 15 que, en segunda convocatoria, es precisa la concurrencia de 1/3 de los miembros del Departamento para que pueda constituirse el Consejo y

-En su art. 17.3 que:"El voto será delegable en caso de imposibilidad de asistencia, que deberá acreditase por escrito. La delegación deberá asimismo constar por escrito, en el que podrán incluirse instrucciones para el voto".

2º)En el ámbito fáctico se constatan los siguientes hechos:

-El Departamento de Derecho Privado de la UC estaba integrado en el año 2000 por 40 miembros.

-El Consejo de Departamento de 18-VII-2000 se constituyó, en segunda convocatoria, con 11 miembros presentes y 6 representados.

-Tres de las representaciones consistían, simplemente, en la delegación de voto.

-Las otras tres representaciones indicaban la imposibilidad de asistir al Consejo (en un caso bajo la fórmula "no pudiendo asistir ...", en otro incluyendo como causa un viaje y en otro indicando incluso que se habían dado instrucciones de voto) y además expresaban la delegación de voto

-Los acuerdos objeto de impugnación en el presente procedimiento fueron adoptados por unanimidad, aunque, inmediatamente después el hoy recurrente se opuso a los mismos.

Los hechos anteriores ponen de manifiesto que nos encontramos ante una irregularidad formal sin valor invalidante ya que:

1)No cabe hablar respecto a tres de los miembros representados, de que se ha prescindido total y absolutamente de las normas que contiene las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados pues comunican por escrito, aunque de manera incompleta, la imposibilidad de asistencia al Consejo.

2)Se cumplieron, por tanto los requisitos de quórum exigidos por el art. 15.2, ya que el total de asistentes incluyendo las tres delegaciones de voto antedichas ascendió a 14, es decir justo 1/3 de los miembros del Consejo y

3)El resultado de las votaciones (unanimidad) no permite extraer consecuencia alguna respecto a las otras tres delegaciones de voto, ni se ha producido indefensión alguna.

Se desestima también el motivo examinado.

NOVENO.- El recurrente alega que se ha conculcado la función de promoción del personal docente, ya que:

- El art. 51 de los Estatutos de la Universidad de Cantabria establece, como atribución propia de la misma, la promoción del personal docente.

- El Consejo de Departamento acordó, en sesión de 29-VI-95, "declarar, para que así quede explícita constancia a los efectos que sean oportunos, que es política del Departamento de Derecho Privado la integración como Profesores de los Becarios y Doctores del Departamento" y

- Los actos impugnados son incompatibles con dicha función.

El Tribunal estima que este motivo de impugnación tampoco procede ser acogido, pues:

1) Abstracción hecha de la naturaleza y efectos jurídicos del Acuerdo de Departamento invocado, en la fecha de autos el recurrente no reunía los requisitos previstos en el mismo, pues no era Becario ni Doctor del Departamento, y

2) La función de promoción del personal docente no puede alterar la normativa con rango legal y otorgar por sí sola a los Profesores Asociados un derecho subjetivo, indiscutido e indiscutible y a la permanencia indefinida y a la promoción docente.

DECIMO.- El recurrente invoca, seguidamente, dos infracciones al art. 23.2 de la CE , en su vertiente del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, ya que:

a) El Baremo excluye a los Centros Oficiales Privados al referirse solo, a los títulos expedidos por Universidades Públicas extranjeras, extremo considerado discriminatorio por el TS y el TC y

b) El Baremo impone criterios de valoración que suponen diferencias carentes de justificación racional y objetiva.

Estos dos motivos de impugnación tampoco pueden ser acogidos, ya que:

1) La exclusión, a efectos de méritos para acceder a la función pública de los títulos expedidos por Centros Oficiales Privados Extranjeros no supone discriminación alguna, ya que:

- La equiparación entre títulos oficiales expedidos por Centros Públicos o Privados españoles está justificada por los derechos de creación de Centros docentes reconocidos en el art. 27.5 y 6 de la CE y las facultades de inspección y homologación de los poderes públicos en la materia (art. 27.8 CE ) desarrollados en la legislación ordinaria correspondiente (LO. 8/1985 y LRU) y

- No cabe hablar de situación de igualdad respecto a los títulos oficiales de Universidades Públicas y Centros Privados extranjeros, ya que estos últimos no estan sujetos a inspección ni homologación alguna por la Administración española, y

2) La delimitación del baremo de meritos (perfil del puesto) corresponden al Consejo de Departamento ( art. 9 del Reglamento ) y se integra dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica. Partiendo de esta consideración no cabe tachar de irrazonable o arbitraria la relación de meritos ni la puntuación de los mismos, habida cuenta que la materia a impartir (Derecho Mercantil) se integra en la Diplomatura de Ciencias Empresariales y en la Licenciatura de Administración y Dirección de Empresas.

UNDECIMO.- El recurrente aduce, por último, que los actos impugnables serian, en todo caso, anulables por incurrir en desviación de poder. La desviación de poder invocada habría consistido en definitiva, en excluir al recurrente de la plaza que ocupaba mediante el juego de la no renovación y la ulterior Modificación del Baremo de meritos.

En esta materia es preciso recordar que el T.S. ha declarado en sentencia de 30-I-2004 , que "DÉCIMO.- El motivo 6º denuncia, también bajo el amparo del art. 95, 1, 4º de la Ley de esta Jurisdicción , se señala infracción del art. 63,1 de la Ley 30/92 y 83,3 de aquella Ley , por haber existido desviación de poder, mas bien sabido es que sobre ésta definida en el art. 83, 3 de la Ley de esta Jurisdicción ,esta Sala ya se ha pronunciado, en sentencias como las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993, 6 y14 de julio de 1998 y 20 de abril de 1999 , en el sentido de que implica la concurrencia de una causa ilícita reflejada en la disfución manifiesta entre

el fin objetivo de la norma y el subjetivo propuesto por la Administración, que se aparta de aquél en ejercicio desviado de potestades administrativas y de modo contrario o incompatible con el interés general, cuya dificultad probatoria ha motivado que pueda deducirse de presunciones basadas en datos acreditados con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, puesto que no puede fundarse en opiniones meramente subjetivas, ni en suspicacias, ni en conjeturas sin apoyo suficiente, ni en cábalas no fundamentadas de forma bastante, que es lo que aquí sucede, en cuanto qué los actos impugnados parten de los hechos y razonamientos de derecho de que se hizo mención, hechos que luego viene a recoger la sentencia recurrida, como determinantes de la resolución, lo que se limita a negar la recurrente sin argumentación suficiente, y ello impide que prospere este motivo del recurso."

Partiendo de todo ello en el presente caso no cabe ni siquiera vía indiciaria, sostener que la finalidad perseguida era la exclusión del recurrente y no adecuar el perfil del puesto a las exigencias de la materia a impartir en función de su integración en una enseñanza esencialmente de tipo económico.

En esta materia hay que recordar que es razonable estructurar la enseñanza del Derecho Mercantil, a impartir a futuros Diplomados en Ciencias Empresariales y Licenciados en Administración y Dirección de Empresas con un contenido esencialmente económico, pues esta es precisamente la naturaleza de sus estudios. Por otra parte, tampoco obra en autos el currículum del recurrente y, por tanto, no cabe a priori excluir que reuniese también las condiciones exigidas en el nuevo Baremo. Procede, por todo ello, desestimar también este motivo de impugnación y, por tanto, confirmar la estimación del recurso de apelación y la desestimación del recurso contencioso- administrativo examinado.

DUODECIMO.- No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias, pues no se aprecia temeridad ni mala fe y la apelación ha sido estimada ( art. 139.1 y 2 LJCA ).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación promovido por la UNIVERSIDAD DE CANTABRIA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº tres de Santander, de fecha 17 de mayo de 2001 , y revocando dicha resolución desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Paulino contra la Resolución de fecha 18 de octubre de 2000 adoptada por la Junta de Gobierno de la Universidad de Cantabria en virtud de la cual se desestimó el Recurso de Alzada de fecha 3 de agosto de 2000 interpuesto por el compareciente, así como los Actos confirmados por aquélla Resolución y adoptados por el Consejo de Departamento de Derecho Privado en su Sesión Ordinaria de fecha 18 de Julio de 2000, consistente en : a) No proponer la renovación de D. Paulino como Profesor Asociado en el Area de Derecho Mercantil, dedicación: 3 horas semanales, docencia en la Diplomatura de ciencias Económicas y Empresariales y en la Licenciatura de Administración y Dirección de Empresas, Facultad de Ciencias Económica y Empresariales; b) Proponer la convocatoria de concurso público de una plaza de Profesor Asociado en el Area de Derecho Mercantil, dedicación: 3 horas semanales, docencia en la Diplomatura de Ciencias Económicas y Empresariales y en la Licenciatura de Administración y Dirección de Empresas, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, con arreglo al siguiente Baremo: - Experiencia docente (20): experiencia docente universitarias en el Area (x1): Derecho Mercantil; Titulación (15): titulaciones prioritarias (x1): Licenciatura en Derecho; -Experiencia Profesional (40): -Rasgos Profesionales: Ejercicio de actividad docente en materias de naturaleza económico- empresarial: 20 puntos; -Ejercicio de actividad profesional en el ramo del seguro privado: 5, puntos; -Ejercicio profesional de la abogacía: 5,puntos; -Colaboración en el Area de Derecho Mercantil: 5, puntos; - Impartición de conferencias relacionadas con la ordenación del comercio minorista: 5, puntos; Otros Méritos:- Conocimiento de idiomas extranjeros acreditados por títulos oficiales: 8, puntos; -Estar en posesión del C.A.P.: 7, puntos; Conocimientos de Derecho Comparado acreditados por tìtulos oficiales: 8, puntos; -Estar en posesión del C.A.P: 7, puntos; Conocimientos de Derecho Comparado acreditados por títulos oficiales expedidos por Universidades Públicas extranjeras: 10 puntos, sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.