Sentencia Administrativo Nº 294/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 631/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 631/10

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 631/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 294/11

En la ciudad de Valencia, a 23 de marzo de 2011.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS y don FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, el Rollo de apelación número 631/10, interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Valencia, en fecha 30.3.10, en el recurso Contencioso-Administrativo 298/10 , a instancias de DON Erasmo representado por el Procurador DON RAUL MARTINEZ GIMENEZ asistido del Letrado DOÑA MARIA TERESA ROMERO PEREZ, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Valencia, en fecha 30.3.10, en el recurso Contencioso-administrativo 298/10 a instancias de DON Erasmo, recayó Auto cuya Parte Dispositiva, literalmente, dice: "HA LUGAR a ADOPTAR la medida cautelar interesada por la parte demandante consistente en el mantenimiento de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena durante la tramitación del presente litigio."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la representación del estado , en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 22.3.11.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que el Auto apelado incurre en error puesto que se trata de conceder una medida cautelar de naturaleza positiva lo que supone la concesión provisional de dichos permisos , lo que excede del ámbito de la tutela cautelar y en cuanto a la advertencia de salida porque en cualquier caso requeriría previamente un expediente de expulsión, por lo que de la misma no se desprende daño alguno para la parte.

El Auto objeto del presente recurso, tras analizar los principios que rigen las medidas cautelares como la solicitada estima que procede otorgarla teniendo en cuenta el perjuicio que puede suponer el retorno a su país, la falta de daño al interés público por el hecho de tener a una persona regularizada durante el procedimiento y el arraigo acreditado del recurrente.

SEGUNDO.- En primer lugar, respecto a la suspensión de la denegación de renovación de permiso de residencia y trabajo, cualquiera que sea el enfoque que pretenda dársele, se trata de una suspensión que supone la concesión provisional del mismo.

A este respecto, debemos destacar los criterios reiteradamente mantenidos por el Tribunal Supremo y así , entre otras, la S.T.S. 4574/1995 de 18/09/1995, señala lo siguiente:

"SEGUNDO.- La constitucionalización de la tutela cautelar sobre la base del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E. ) ha sido reconocida por la jurisprudencia de este Tribunal y por la doctrina del Tribunal Constitucional, no sólo en la Sentencia ...115/1987, de 7 de julio, que precisamente declaró inconstitucional la prohibición , contenida el último inciso del artículo 34 de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, de que en ningún caso pudiera acordarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo establecido en dicha Ley, sino en ulteriores resoluciones que conforman un cuerpo de doctrina. De esta manera, la tutela judicial se proyecta también sobre las medidas cautelares cuando son imprescindibles para evitar la pérdida irreparable de los Derechos e intereses cuya protección judicial se intenta hacer valer, pues , como señala la S.T.C. 14/1992, de 10 de febrero, la referida tutela "no es tal sin las medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la Resolución definitiva que recaiga en el proceso" (F.J. 7). Y en este sentido se inscribe la jurisprudencia interpretativa de la validez e inmediata ejecutividad de la actividad administrativa, asentada en el principio de eficacia (art. 103.1 CE ) y en el reconocimiento legal de los artículos 45 y 101 de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo y 56, 57 y 94 de la actual Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como del artículo 122 LJCA que dispone la suspensión del acto Administrativo objeto del recurso contencioso Administrativo cuando de su ejecución puedan derivar daños y perjuicios de imposible o difícil reparación , ponderando en cada supuesto, según expresa la Exposición de Motivos de la Ley, la medida en que el interés público requiera la suspensión, para otorgar aquella suspensión con mayor o menor amplitud según el grado en que el referido interés público esté en juego ( Autos de esta Sala de 23 de mayo de 1991, 12 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1995 ).

TERCERO.- En el presente caso...el Tribunal de instancia... entiende que el recurrente no ha asumido la carga de determinar y acreditar , aunque sea de forma indiciaria, los daños o perjuicios que causaría la ejecución de las resoluciones administrativas impugnadas; y, como ha tenido oportunidad de señalar esta Sala no basta con la mera alegación de dichos perjuicios, que en la práctica equivaldría a la inaplicación de los preceptos de la Ley Orgánica de Extranjería de 1 de julio de 1985 ( ATS de 12 de enero de 1994 ). Sin embargo, esta consideración por sí misma, aisladamente considerada, no puede servir de base suficiente para rechazar la infracción del artículo 122 L.J.C.A. en que se fundamenta el motivo de casación , ya que, según ha entendido esta Sala, no sólo son apreciables perjuicios relevantes para la adopción de la medida cautelar de suspensión cuando el extranjero afectado acredita indiciariamente tener arraigo en España, por razón de sus intereses familiares o económicos ( AATS 1 de septiembre de 1987, 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993 y 6 de marzo de 1995 ), sino que ha apreciado consecuencias dañosas connaturales a la efectividad de la expulsión, atendiendo en particular , a la dificultad extrema de atender eficazmente a la propia sustanciación del proceso por la ausencia y falta de inmediatez ( AATS de 26 de diciembre de 1994 y 24 de enero de 1995 ).

CUARTO.- Ahora bien, la doctrina de esta Sala (AATS de 2 y 10 de enero, 6 de octubre y 30 de diciembre de 1992 y 10 de febrero y 27 de marzo de 1993 ) ha venido manteniendo, como regla general, una actitud contraria a la suspensión de los actos negativos, ya que en estos casos la suspensión equivale a otorgar provisionalmente lo solicitado, algo muy distinto al mantenimiento del status quo anterior a la adopción de la Resolución impugnada que es la finalidad propia de esta medida cautelar. Criterio que es también coincidente con el que mantiene el AT.C. de 29 de marzo de 1990, al entender, en definitiva , que la suspensión de lo que se deniega es un otorgamiento provisional, con lo que la medida cautelar se transforma en una estimación anticipada, aunque no definitiva de la pretensión de fondo. Por ello, de manera concreta, esta Sala ha rechazado en anteriores ocasiones la suspensión de los actos denegatorios de licencias y autorizaciones ( AAT.S. 18 de diciembre de 1992 y 22 de noviembre de 1993 ) y es, desde luego, el criterio a aplicar, como hace el Tribunal de instancia, respecto de las resoluciones administrativas negativas de las solicitudes de permisos de trabajo y residencia.

QUINTO.- Es cierto que , junto a los actos negativos puros de la Administración, a los que se aplica la doctrina expuesta , deben distinguirse los actos que son negativos sólo en apariencia, porque al denegar lo solicitado, de hecho, alteran la situación jurídica preexistente, frente a los que sí cabe acordar cautelarmente la suspensión, y no puede caber la menor duda de que son susceptibles de suspensión, en aplicación del invocado artículo 122 LJCA, las órdenes de expulsión de extranjeros del territorio nacional , como ha dispuesto en reiteradas ocasiones este Tribunal. Pero, para que pueda formularse válidamente una petición de suspensión en tal sentido, es imprescindible que la propia orden de expulsión sea objeto de la pretensión del proceso principal, dada la instrumentalidad y funcionalidad de la medida cautelar que protege preventiva y provisionalmente el Derecho o el interés del demandante en relación con el acto Administrativo concretamente impugnado en vía jurisdiccional, sin que esta protección pueda extenderse a efectos derivados de eventuales resoluciones futuras. Y, en el presente caso, como entienden los Autos recurridos, la Resolución de la Dirección General de la Policía , a la Resolución denegatoria del permiso de residencia, sólo añade, a estos efectos, la advertencia de la salida obligatoria, conforme a lo dispuesto legal y reglamentariamente en los artículos 26.1.a) y b) LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, y 86 del R.D. 1119/1986 , de 26 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de dicha Ley Orgánica. Pero no incorpora propiamente una orden de expulsión que corresponde adoptar al órgano Administrativo competente, en expediente tramitado conforme a los artículos 30 y siguientes de la Ley Orgánica y 87 del reglamento, con la eficacia adicional de llevar consigo la prohibición de entrada en territorio español según disponen los artículos 36.1 de aquélla y 87.2 de éste, y que, por tanto, en el supuesto de llegar a dictarse , constituiría un acto Administrativo distinto de los que son objeto del recurso Contencioso administrativo del que trae causa la pieza separada de suspensión que se examina."

Del propio modo y como más reciente, la STS 872/2008, de 13/03/2008, señala que:

"Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que ha entendido que no es procedente suspender los actos de contenido negativo.

La suspensión debe referirse a un acto de contenido positivo , que sea ejecutable, sin que quepa la suspensión de actos negativos, como es ahora el caso. Esta Sala ya ha dicho (autos de 3 de junio y 16 de julio de 1991, 27 de febrero de 1998, Sentencia de 25 de febrero de 2002 y Sentencia de 25 de mayo de 2007 ) que , por regla general, los actos como el recurrido, denegatorios de solicitudes, no admiten la posibilidad de ser suspendidos ya que, dado su contenido negativo, la suspensión cautelar supondría su concesión , siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso)."

Es decir, podríamos resumir esta doctrina sobre cuatro conclusiones:

Es indudable la proyección de la tutela judicial sobre las medidas cautelares cuando son imprescindibles para evitar la pérdida irreparable de los Derechos e intereses cuya protección judicial se intenta hacer valer.

La parte no debe sólo alegar los perjuicios que se le derivan de la no adopción de la medida cautelar, sino que debe acreditarlos a nivel indiciario.

El criterio general de la no suspensión de los actos negativos, al suponer una provisional concesión de lo solicitado , salvo cuando esto supone el mantenimiento de la situación anterior a la Resolución (fin propio de la medida cautelar)

La tutela cautelar debe versar, necesariamente, sobre el acto objeto de impugnación (o, dicho de otro modo, el daño que se trata de evitar debe proceder del propio acto), no pudiendo, por el contrario, extenderse a efectos derivados de eventuales resoluciones futuras.

Pues bien, en el presente caso , no se desprende de las actuaciones las circunstancias para la concesión de la medida cautelar, como hemos visto ya que constando que no consta la existencia de menores que dependan exclusivamente de él, única circunstancia en la que esta Sala y sección viene acordando, excepcionalmente, la medida solicitada en aplicación de los criterios expuestos anteriormente, por tanto, debemos desestimar el recurso de Apelación en cuanto a este extremo.

TERCERO.- Cuestión distinta -en relación con el daño irreparable que se invoca en el Auto derivado de la necesidad de abandonar nuestro país- es la relativa a la advertencia de la obligación de salida contenida en la resolución recurrida.

En torno a esta cuestión, esta Sala y Sección, siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal Supremo "como señala el Tribunal Supremo en sentencia (R.J. 19976930) de 18.9.97 que: "...conviene observar que... no se trata... de una automática suspensión de una orden de expulsión , sino que, sin interferir la posibilidad de que la administración pueda, en su caso, proceder a la expulsión del recurrente en la instancia, lo condiciona a la tramitación de un «expediente específico cuya justificación o razón de proceder puede ser incluso el acto Administrativo y el auto de no suspensión unidos a la constancia de la permanencia en el país sin acogerse a medidas de regularización»; En otros términos, la verdadera significación del auto recurrido es evitar que se proceda a una automática expulsión por el solo hecho de la denegación de asilo, cuando precisamente dicha denegación es objeto del recurso Contencioso-Administrativo".

Asimismo en Sentencia de 25.11.95 (RJ 19959570) señala que: "...es necesario, en primer lugar, recordar la doctrina jurisprudencial... según la cual si bien es cierto que la efectiva expulsión del territorio español de un extranjero , a quien se le haya denegado por la Resolución impugnada el permiso de residencia , requeriría eventualmente un nuevo acto Administrativo, emanado del órgano competente de la Administración para ordenarla, conforme a lo establecido por el artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985 , de 1 julio ...sin embargo no se puede ignorar que el artículo 23.4 del Reglamento de ejecución de la citada Ley, aprobado por Real decreto 1119/1986, de 26 mayo (RCL 19861899 y 2401 ), dispone la salida del territorio español del ciudadano extranjero al que se le hubiera denegado permiso de residencia, por lo que, aunque el acto denegatorio de éste tenga, evidentemente, un contenido negativo, la obligatoria salida , que tal denegación conlleva, puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo..."

En el presente caso, valorando las circunstancias concurrentes, convivencia con su padre residente legal, procede suspender la obligación de abandonar el territorio español hasta que la conclusión del presente procedimiento.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción , que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede su expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados , concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta , contra el Auto dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Valencia, en fecha 30.3.10, en el recurso Contencioso-administrativo 298/10 que se revoca parcialmente no concediendo la suspensión de la denegación de los permisos solicitados, pero sí de la obligación de abanonar el territorio español hasta que concluye el presente procedimiento.

2) La no imposición de las costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.