Sentencia Administrativo Nº 294/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 149/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0018540

Recurso de Apelación 149/2015

Recurrente: D. Justiniano

PROCURADOR Dña. MARGARITA LUCIA CONTRERAS HERRADON

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 294/2015

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

En la Villa de Madrid, a 15 de abril de 2015.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 149/2015ante la misma pende de resolución y que ha sido interpuesto por la Letrada doña Mª Rosa de la Peña Cordero, en nombre y representación de don Justiniano , posteriormente representado por la Procuradora doña Margarita Lucía Contreras Herradón, contra el Auto de 26 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 398/2014, por el que se denegó la medida cautelar interesada de suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 2 de junio de 2014, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años a contar desde la fecha en que lleve a efecto.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRIDrepresentada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de noviembre de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de esta Villa y en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 398/2014, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrito, dice así:

'No ha lugar a decretar la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado consistente en Resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de Madrid de fecha 3-6-2014, recaída en el expediente nº NUM000 , interesado por la letrada María Rosa de la Peña Cordero en nombre y representación de Justiniano .

Se impone las costas de este incidente a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, don Justiniano , representado y asistido por la Letrada doña María Rosa de la Peña Cordero, interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación, la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID representada y dirigida por el Abogado del Estado.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 15 de abril de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación Auto de 26 de noviembre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 19 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 398/2014, por el que se denegó la medida cautelar interesada por don Justiniano , de suspensión de la ejecución de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 2 de junio de 2014, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años a contar desde la fecha en que lleve a efecto.

Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Justiniano , solicitando se admita el recurso de apelación y, en cuanto al fondo de la cuestión, que se revoque el Auto de instancia y se acuerde la suspensión cautelar de la resolución de 2 de junio de 2014, pretensión en apoyo de la cual, y en esencia, alega que la ejecución de la resolución recurrida le impide continuar con la vira arraigada que lleva en España, país en el que tiene domicilio conocido, amigos, entorno social estable, trabajos etc; que en España cuenta con intereses de carácter familiar, social y económico y que en virtud de la documentación que ha aportado ha acreditado el arraigo familiar, social y económico del que goza en España; que tiene domicilio conocido y, por tanto, puede ser localizado en cualquier momento; que de ejecutarse la medida perdería los vínculos con este país y le produciría unos perjuicios irreparables; cita diversas sentencias dictadas por diferentes Tribunales de Justicia así como por el Tribunal Supremo.

Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación y solicita la confirmación del Auto de instancia, por ser el mismo conforme a derecho.

SEGUNDO.- Debemos comenzar señalando que el Auto apelado después de identificar la resolución administrativa cuestionada en la instancia, representada por la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 2 de junio de 2014, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años a contar desde la fecha en que lleve a efecto, y después de citar los preceptos legales pertinentes al caso así como la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, en el cuarto de sus fundamentos de derecho razona que el actor en modo alguno ha acreditado ni en la demanda ni a través de los documentos aportados con la demanda, la posible existencia de un arraigo familiar, social o laboral del recurrente, no constando tampoco en la forma en la que realizó su entrada en territorio español ni tampoco que haya realizado actividades tendentes a obtener su regularización, basándose su impugnación únicamente en cuestiones de fondo, e insistiéndose en que se perjudica el interés general por una simple suspensión del acto administrativo que no aparezca justificada.

Por su parte, la resolución administrativa cuestionada refiere que el interesado no portaba documento alguno acreditativo de que goce de una situación de residencia o estancia legal en España, y si bien no se ignora su filiación habida cuenta de que aporta el pasaporte a través del mismo no se acredita el momento y lugar en el que realizó su entrada en España abrirá cuenta de que en el citado documento no consta sello de entrada ignorándose, en consecuencia, por dónde y cuándo realizó su entrada en territorio español y si lo hizo por puesto habilitado al efecto, recordando lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 por el que se establece un código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras.

Si bien, y al no disponer del expediente administrativo, se ignora cuáles fueron los documentos tenidos en cuenta para el dictado de la resolución por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional, o bien los documentos que hubieran sido aportados por el interesado en el expediente sancionador, y constan únicamente los que han sido aportados a la pieza de medidas cautelares por el propio interesado y con la correspondiente petición de justicia cautelar, y, así, entre los documentos que obran en la pieza de medidas cautelares consta una copia, no completa, de su pasaporte en la que no figura selló de entrada; con esta el escrito de alegaciones presentado por el interesado con ocasión del expediente de expulsión; también constan un certificado de empadronamiento de fecha 23 de abril de 2014, en el que aparece domiciliado el recurrente con fecha de alta por cambio de residencia de 23 de abril de 2014; y también consta un certificado de la Tesorería General de la seguridad social de fecha 5 de mayo de 2014 a tenor del cual el interesado carece de número de Seguridad Social y no figura ni ha figurado en situación de alta en ningún régimen del sistema de seguridad social.

El principio de eficacia de la actuación administrativa al que alude el artículo 103.1 de la Constitución unido al principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere el artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común , da lugar a la regla general de ejecutividad de los actos administrativos ( artículo 56 de la citada Ley ) efecto que, en principio, se mantiene aunque se formule cualquier recurso como al efecto dispone el artículo 111.1 de la citada Ley 30/1992 . Al mismo tiempo, sin embargo, el principio de la efectividad en la tutela Judicial que consagra el artículo 24.1 de la Constitución reclama, por su parte, que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1 de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo. La armonización de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios se podrían derivar de aquella ejecución. El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 10 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dispone que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquel o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo, que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte y perjuicios individuales, unidos a una finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos deben de determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta sean tenues, bastará perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso' ( Auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1994 ).

TERCERO.- Expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio del año 2002 que 'la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Señala la STC 218/1994 que la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la 'justicia cautelar' tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el artículo 106.1 CE , así como también el artículo 153.c) CE y, en último término, respecto de la legislación delegada, el artículo 82.6 CE .

La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 LJCA : 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 que sí alude a este criterio en el art. 728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz) pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros).

CUARTO .- En el caso examinado el Auto cuya revocación se insta en esta instancia jurisdiccional, el juez de instancia denegó la medida solicitada razonándolo adecuadamente, razonamientos que debemos compartir en aplicación de la doctrina expuesta, por lo que procede rechazar la pretensión de suspensión que se formula pues, efectivamente, nada acredita el apelante quien únicamente se detiene en alegaciones genéricas relativas a la afirmación de los daños que le produciría una ejecución de la resolución de expulsión así como en elevaciones relativas al arraigo, de todo tipo, del que afirma con en España. Pero es lo cierto, como se razona en el citado auto, que nada acredita el recurrente y apelante, y que de los documentos por el aportados y a los cuales nos hemos referido más arriba, no se puede deducir indiciariamente, y a los efectos cautelares que aquí analizamos, que goce de arraigo en España dado que, como venimos diciendo, de tales documentos no se derivan los vínculos que pudiera tener en este país y que pudieran aconsejar en esta fase cautelar la suspensión de la resolución recurrirá a fin de evitar los graves perjuicios que dice el recurrente se le causarían en caso contrario.

Al respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo ha venido admitiendo que, en principio, la medida de expulsión de un extranjero del territorio nacional es susceptible de causar un daño de muy difícil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Y este análisis singularizado de la posición del recurrente que solicita la suspension de la orden de expulsión, se ha concretado por el Tribunal Supremo el concepto de arraigo, señalandose en este sentido que se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma. El concepto de arraigo es un concepto jurídico indeterminado que requiere un análisis caso por caso y que debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión, de forma que si existe arraigo el perjuicio pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación.El Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo. Es, en definitiva, la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España ( STS de 28 de diciembre de 1998 , 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ). Por otra parte, y para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido también a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas ( STS de 28 de diciembre de 1998 y 15 de noviembre de 1999 ), así como a la concurrencia de otros criterios para adoptar la medida cautelar y así, el Tribunal Supremo examina si se da o no el supuesto legal que justifica la orden de expulsión.

En el caso examinado, como ya hemos anticipado, el recurrente, a quien incumbe la carga de la prueba, ha portado determinados documentos a los que nos hemos referido más arriba pero que resultan claramente insuficientes, al menos en esta fase cautelar, habida cuenta de que el pasaporte no se aporta completo, siendo insuficiente a los efectos de acreditar su arraigo el certificado de empadronamiento por el aportado, por lo que, en consecuencia resulta conforme a derecho la desestimación de la medida solicitada de suspensión de la resolución de expulsión, procediendo la confirmación del Auto apelado.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no procede imponer las costas de este recurso a la parte aspirante a pesar de haber sido desestimado el recurso teniendo en cuenta la discrepancia valorativa de la que pudiera ser objeto la cuestión debatida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 149/2015interpuesto por don Justiniano , representado por la Procuradora doña Margarita Lucía Contreras Herradón, contra el Auto de 26 de noviembre de 2014 , que se confirma; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de de lo que, como Secretario, CERTIFICO.