Sentencia Administrativo Nº 294/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1034/2013 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0014646

Procedimiento Ordinario 1034/2013 P - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1034/2013

SENTENCIA Nº 294

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª Mª Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid a 13 de mayo de 2015.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso- administrativo número 1034/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de D. Martin , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por dª Ana Lázaro Gogorza contra la Resolución dictada con fecha de 28 de junio de 2013 por el Teniente General del Mando de Personal del Ejército de fecha 25 de febrero de 2013 por la que se denegó la solicitud de suscripción de compromiso de larga duración en las FAS formulada por el recurrente.

Ha sido parte demandada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se dejen sin efecto las resoluciones recurridas y se dicte otra por la que se declare:

'- La revocación de la Resolución recurrida por entender que la misma no es ajustada a derecho, ya que esta parte considera que el expediente de renovación de compromiso con las Fuerzas Armadas se ha instruido de forma errónea y sin garantías pues las causas esgrimidas por la autoridad militar que han llevado determinar la no idoneidad para la concesión del compromiso de larga duración y que basamentaban la resolución han sido desmontados como son la presunta causa de no haber superado las pruebas físicas y la de no encontrase apto para el servicio, amén de que la situación del recurrente era la de Apto con limitaciones como consecuencia de un accidente en acto de servicio.

- Decrete la nulidad de pleno derecho del expediente administrativo de renovación de compromiso con las Fuerzas Armadas instruido a la recurrente, al entender que se han vulnerado los derechos fundamentales del mismo, por no haberse procedido al total desarrollo procedimental al obviar a pesar de ser solicitada su incorporación, documental esencial para conocer el objeto del expediente , como fue el Expediente de Aptitud Psicofísica instruido en el año 2008 y haberse practicado la instrucción sin las garantías legales suficientes, produciendo con ello la más absoluta indefensión en la persona del recurrente exsoldado Victor Manuel .'

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.- No habiéndose acordado el recibimiento del recurso a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 30 de abril de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Jesús Vegas Torres.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por Don Martin contra la Resolución dictada con fecha de 28 de junio de 2013 por el Teniente General del Mando de Personal del Ejército de fecha 25 de febrero de 2013 por la que se denegó la solicitud de suscripción de compromiso de larga duración en las FAS formulada por el recurrente.

Dicha Resolución se ha fundamentado en el estado físico de Don Martin , así como a su rendimiento y condiciones de salud para desempeñar con normalidad y sin limitaciones de ningún tipo la profesión de las armas, como se consigna en el Informe de la asesoría jurídica que se acompaña como motivación del acto recurrido.

SEGUNDO.-La parte actora solicita la anulación del expediente administrativo y de la Resolución recurrida. Se expone en la demanda que el examen de los documentos obrantes en el expediente administrativo ponen de manifiesto que la actitud y la respuesta profesional de Don Martin es perfecta e inmejorable y que no sólo el Jefe de la Unidad sino también la Juta de Evaluación han informado favorablemente a la concesión del compromiso de larga duración sino que también los Informes Personales de Calificación son extraordinarios, teniendo asignada una nota de 9.8 como calificación global en el IPEC y una calificación media de 9,75. Añade que carece de sanciones o correctivos por comisión de faltas y que el Teniente Coronel de Artillería Don Balbino , Jefe del Batallón del Cuartel General X, en su informe de fecha 28 de noviembre de 2011 considera al recurrente como un soldado bien valorado por sus mandos directos por el conjunto de sus cualidades profesionales, informando favorablemente la concesión del compromiso de larga duración, como también lo ha hecho el instructor del expediente y la Junta de Evaluación.

Explica la parte recurrente que no es cierto que no haya superado nunca las pruebas físicas exigibles dese que adquirió la condición militar pues superó las correspondientes a los años 2006 y 2007, pues en otro caso no podría haber renovado su compromiso inicial. Explica que no pudo pasar las del año 2008 debido a las consecuencias del accidente que sufrió en acto de servicio y que, tras la tramitación del correspondiente expediente, determinó que fuera declarada apto con limitaciones; pero que sí pasó las pruebas físicas en 2009 con éxito y continúa relatando que, como consecuencia del cambio de normativa reguladora de las situaciones de 'apto con limitaciones', a partir del año 2010 desapareció la obligación de pasar las pruebas físicas con carácter anual para los afectados por esta situación, si bien esta obligación fue de nuevo restaurada, pasando sin problemas las pruebas físicas en los años 2012 y 2013 con resultado de aptitud.

Denuncia que durante la tramitación del expediente administrativo se ha producido una evidente discriminación respecto del personal compañero y la falta de valoración de las circunstancias personales y militares del recurrente.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y solicita la confirmación del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- En primer lugar debemos partir de la normativa legal que regula la materia, contenida en la Ley 8/2006 de Tropa y Marinería que prevé en su artículo 8 , con carácter general, y en el 9, al regular el compromiso de larga duración , la posibilidad de su renovación exigiendo siempre que los militares hayan sido evaluados previamente y declarados idóneos.

Así, de conformidad con la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, en su artículo 3, bajo la rúbrica 'Vinculación con las Fuerzas Armadas', en su apartado 1 'los españoles podrán vincularse profesionalmente a las Fuerzas Armadas como militares de carrera, como militares de tropa y marinería y también como militares de complemento'. Según el apartado 4 del mismo artículo, 'los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal (...)'. En el mismo sentido, el apartado 6, expresa 'la relación jurídico-pública de los militares profesionales se rige por esta Ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal, mediante la firma de compromisos.'

El compromiso firmado, se encontraba, por tanto, entre las modalidades de compromisos que contempla la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marinería, en su artículo 6 , 'la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas se establece con las siguientes modalidades. a) el compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de seis años'.

De acuerdo con el artículo 8 de la misma Ley , '1. El compromiso inicial podrá renovarse, por períodos de dos o tres años, ajustando en todo caso la última renovación hasta alcanzar un máximo de seis años de servicios. 2. Para las renovaciones de compromiso será preceptivo haber sido evaluado previamente y declarado idóneo. Las condiciones, requisitos, y procedimientos para las renovaciones de compromiso se establecerán por el Ministro de Defensa', siendo la normativa aplicable, la Instrucción Técnica 10/09 del MAPER del Ejército de Tierra, 'Normas y Procedimientos para la Gestión de Compromisos de los Militares de Complemento y de Tropa y Marinería'.

Por su parte la ley 39/07, de la Carrera Militar, que se remite a la anterior en cuanto a la suscripción y renovación de los compromisos, dispone en su artículo 85 que los militares profesionales de tropa y marinería que mantengan una relación de servicios mediante compromisos serán evaluados para determinar su idoneidad para su renovación, añadiendo el siguiente, al establecer las normas generales de las evaluaciones, que en cada evaluación se analizarán las circunstancias de los interesados en los aspectos de su personalidad, condiciones psicofísicas, competencia y actuación profesional relacionados con el objeto de la misma.

Finalmente el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, establece en su artículo noveno , donde regula las evaluaciones para la renovación del compromiso , lo siguiente: 'Para que los militares de complemento y los militares de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal con las Fuerzas Armadas puedan renovar su compromiso será preceptivo que hayan sido evaluados y declarados idóneos. 2. Las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación...'.

Por otra parte, debe destacarse la naturaleza singular que tiene la concesión del compromiso de larga duración , que lo hace sustancialmente distinto de los sucesivos compromisos temporales que hasta el momento había completado la ahora recurrente, puesto que la concesión de este tipo de compromiso permite al militar prestar servicio en las Fuerzas Armadas hasta los 45 años de edad de forma ininterrumpida, lo que conlleva que su concesión se halle supeditada a un grado de discrecionalidad más estricto por parte de la Administración, que deberá fundar su decisión en los elementos obrantes en la hoja de servicios del solicitante y resto de circunstancias que en él concurran para discernir si es un candidato idóneo para incorporarse a las Fuerzas Armadas de modo prolongado.

CUARTO.-En el caso examinado, consta acreditado en las actuaciones que Don Martin ha estado de baja en cinco ocasiones, totalizando 367 días; que fue declarado apto para el servicio de armas el 1 de agosto de y que ha obtenido una calificación global de 9,8 en el IPEC. Obran además en el expediente administrativo informe favorable a la concesión del compromiso de larga duración emitidos por la Junta de Evaluación de su Unidad y por su Jefe de UCO.

Por cuanto se refiere a los reconocimientos médicos, figura en el expediente administrativo (folio100) informe emitido por el Coronel Don Emilio , en respuesta al oficio en el que se solicitaba información del devenir del soldado Don Martin en cuanto al tratamiento de la aptitud psicofísica desde la fecha de su ingreso en las Fas, del siguiente tenor literal:

'Conforme a lo solicitado en el oficio de referencia, a continuación se relacionan los datos de que dispone en sus archivos esta Sección de Educación Física y Deportes de la JEAPRESUR (anteriormente Junta de Área de Educación Física), referente al Soldado D. Martin .

2006 - NO SE DISPONE DE DATOS

2007 - SOLICITUD DE FECHA 30 OCT 2010 / NO PRESENTADO

2008 - NO SE DISPONE DE DATOS

2009 - PAEF ESPECÍFICAS PARA PERSONAL APL. DE FECHA 17 NOV 2009 / APTO (se adjunta copia sin validar del certificado aportado en su fecha)

2010 - NO SE DISPONE DE DATOS

2011 - CONVOCATORIA 12 MAY 2011 / NO APTO MEDICO

CONVOCATORIA 09 NOV 2011 / NO APTO MEDICO

CONVOCATORIA 21 DIC 2011 / NO APTO MEDICO

2012 - CONVOCATORIA 07 MAR 2012 / NO APTO MEDICO

CONVOCATORIA 18 SEP 2012 / NO APTO MEDICO'

Valorando los datos expuestos, el Equipo Asesor del MAPER formuló propuesta de inidoneidad invocando como razón determinante el hecho de no haber pasado las pruebas físicas desde que ingresó en las Fuerzas Armadas, ni los reconocimientos médicos correspondientes y en definitiva, en el estado físico de Don Martin y sus condiciones de salud para desempeñar con normalidad y sin limitaciones de ningún tipo la profesión de las armas. Así pues, hemos de concluir que la Resolución recurrida está suficientemente motivada pues, en definitiva, es suficiente para comprender los motivos fácticos y jurídicos de la decisión e impugnarse ante los Tribunales, lo que se ha realizado sin inconvenientes.

QUINTO.-Entrando a valorar la cuestión de fondo planteada en el recurso procede en primer lugar enmarcar la controversia en el ámbito de la potestad discrecional que corresponde a la Administración.

Pues bien, la organización de sus recursos personales y materiales uno de los ámbitos en los que con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa al objeto de conseguir los fines que a la Administración se le encomiendan pues el Ordenamiento Jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición sobre sus medios para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las que considere mejores opciones para la consecución de los fines públicos. Tanto es así, que el principio de auto- organización de sus recursos y medios, ha venido siendo caracterizado por cierta doctrina como un auténtico principio general del Derecho Administrativo. Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles las oportunas consecuencias jurídicas. Pero esto no quiere decir que en el ámbito organizativo no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que solo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las disposiciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad, como sus elementos reglados.

En definitiva, debe tenerse presente que el compromiso asumido por el recurrente, era, desde un principio, de carácter temporal y abocado por ello a extinguirse en un momento predeterminado, salvo que el interesado inste su renovación y la Administración la acepte de modo discrecional.

Pues bien, de los hechos que hemos consignado en el FD Cuarto de la presente resolución se deduce que objetivamente existen fundamentos desfavorables para la solicitud del interesado, puesto que la buena condición física es esencial en todo puesto de las Fuerzas Armadas, que siempre lleva implícita la posibilidad de ser movilizado y la eventualidad de entrar en combate. Tal circunstancia es la que explica y justifica la necesidad de realizar exámenes físicos periódicos y las condiciones particulares que existen respecto de la jubilación y pase a reserva, con condiciones distintas de las que son normales en el resto de empleados públicos, precisamente para asegurar que mientras los militares se hallen en activo se encuentren en perfectas condiciones de plenitud física.

Si a ello se le suman las bajas médicas sufridas (que aunque sean justificadas suponen una ausencia material del servicio que deberá ser cubierto por el resto de los compañeros), todo ello permite concluir que se trata de una decisión de carácter discrecional que cuenta con los debidos fundamentos formales y materiales para ser adoptada.

SEXTO.- Para terminar cumple manifestar que no puede tener favorable acogida la pretensión de anulación del expediente administrativo puesto que en la tramitación del procedimiento que ha culminado con el dictado de la resolución recurrida no se ha vulnerado ningún derecho fundamental del recurrente y en concreto , el derecho a utilizar los medios de prueba, pues obra en el expediente (folio100) informe emitido por el Coronel Don Emilio , en respuesta al oficio en el que se solicitaba información del devenir del soldado Don Martin en cuanto al tratamiento de la aptitud psicofísica desde la fecha de su ingreso en las FAS, al que ya nos hemos referido, en el que se hace constar que respecto del año 2008, no se dispone de datos. En cualquier caso, el hecho de haber sido declarado apto en el año 2008 no conllevaría de forma automática la concesión del compromiso de larga duración solicitado, pues las condiciones físicas a valorar son las que presente el interesado al tiempo de la solicitud del compromiso.

SEPTIMO.-Las costas procesales han de imponerse a la actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

QUE debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de D. Martin , contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por dª Ana Lázaro Gogorza contra la Resolución dictada con fecha de 28 de junio de 2013 por el Teniente General del Mando de Personal del Ejército de fecha 25 de febrero de 2013 por la que se denegó la solicitud de suscripción de compromiso de larga duración en las FAS formulada por el recurrente, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha.