Sentencia Administrativo Nº 2943/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1139/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2943/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN 2ª

RECURSO APELACION 1.139/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ BAENA DE TENA

Dª BELEN SANCHEZ VALLEJO

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En la ciudad de Málaga, a treinta de diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación,interpuesto por DON Jose Augusto , representado y asistido por la Letrada Sra. Martínez Martínez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de Melilla, de fecha 10 de abril de 2.014 , y como parte apelada DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Letrada Sra. Martínez Martínez, en nombre y representación de DON Jose Augusto , se interpuso en su día recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de fecha 2 de julio de 2.013, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 6 de marzo de 2.013, de la Delegación del Gobierno en Melilla, que acordó la devolución -a su país de procedencia- de dicho extranjero recurrente, por haber intentado ilegalmente entrar en territorio español, prohibiéndole la entrada en Territorio Nacional por un periodo de 1 año. Y, turnado que fue el asunto al Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 3 de Melilla, que lo registró con el número 424/2013, se sustanció por sus trámites, hasta dictarse sentencia, núm. 156/2014, el día 10 de abril de 2.014, cuyo fallo reza así: Que estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo..., anulándola por no ser ajustada a derecho en la parte relativa a la prohibición de entrada en territorio nacional...

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 1.139/2014.

TERCERO. No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (L.JC.A.).

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando, en consecuencia, la resolución administrativa precitada, respecto a la devolución -a su país de procedencia- de dicho extranjero recurrente, por aplicación del art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en conexión con el art. 58.7 in fine de la mencionada Ley Orgánica. El indicado art. 58.3.b) dispone que «no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país, medida que también se contempla en el art. 157.1b) del Reglamento de la LOEX cuando señala: ' De conformidad con lo establecido en el artículo 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de orden del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: Los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país; se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones...'.

El apelante impugna, por vía de recurso de apelación, cuestiones nuevas que no han sido objeto de debate en primera instancia, indicando que no se ha seguido el correspondiente procedimiento previsto en la Ley, vulnerando la legalidad; además de estar impidiendo que pueda entrar en juego la normativa de asilo al impedir que los inmigrantes interceptados puedan solicitarlo, lo que infringe la normativa relativa a los derechos humanos.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto por entender ajustada a derecho la resolución impugnada.

Visto las alegaciones formuladas por la apelante, los diferentes motivos que alega en sede de recurso de apelación, no pueden prosperar al ser alguno de ellos cuestiones nuevas, pues se tratan de argumentos no aducidos, como era obligado para la parte, en primera instancia, sino introducidos ex novo en sede de apelación. Por tanto, el recurso de apelación se debe centrar exclusivamente en los motivos indicados en su recurso contencioso-administrativo, al señalar que la Administración no motiva porque se le ha impuesto la sanción de expulsión del territorio nacional, cuando la normativa en supuestos de estancia ilegal prevé la la posibilidad de imponer una sanción de multa.

Pues bien, el recurso no puede ser estimado, en la medida que la argumentación del recurso procesal peca de incoherencia o desviación, al tener sentido sólo en relación con la expulsión, que no es el objeto (sino la devolución) del proceso resuelto mediante la sentencia recurrida. Resultando probado que la conducta del recurrente encaja perfectamente en el tipo infractor, art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en conexión con el art. 58.7 in fine de la mencionada Ley Orgánica. El indicado art. 58.3.b)dispone que «no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país. Extremo acreditado en el expediente administrativo, al constatar (Hecho Primero de la resolución administrativa impugnada) que el recurrente entró procedente de Marruecos, tras haber burlado los controles fronterizos.

Por otro lado, ha de tenerse claro, en cuanto a la devolución, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada - restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab , de 21 de junio de 1988 , Moustaquim , de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.3 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Debe asimismo significarse que las circunstancias particulares que pueda invocar quien recurre carecen de virtualidad frente a la devolución acordada, al ser ésta la respuesta jurídica procedente, conforme a la legalidad.

Por lo expuesto, procede desestimar la apelación y confirmar la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO. En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con la obligada imposición de costas a la parte apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que otra cosa aconsejen, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA .

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia enunciada en Antecedente de Hecho Primero de la presente, que se confirma íntegramente.

SEGUNDO. Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-