Sentencia Administrativo Nº 296/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 2032/2003 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RECURSO N° 2.032/03

PONENTE SRA. Amaya Martínez Alvarez

SECCIÓN NOVENA

SENTENCIA N° 296/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

GRUPO DE APOYO

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Alfredo Roldan Herrero

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Nazario José Mª Losada Alonso

Dª Amaya Martínez Alvarez

En la Villa de Madrid a 23 de noviembre del año dos mil siete.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 2.032/03 seguido ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la representación procesal de Dª Verónica contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid, de fecha 26 de Agosto de

2.003, por la que se deniega la exención de visado que solicitada por la recurrente, de nacionalidad cubana, por circunstancias

excepcionales, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.2 del Real Decreto 864/2.001 . Habiendo sido parte demandada la

Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que se deje sin efecto la resolución impugnada, por ser contraria a derecho y en su lugar se dicte otra por la que reconsiderada la cuestión a la vista de las razones alegadas, acuerde haber lugar a reconocer a la recurrente la concesión de la exención del visado solicitado.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.- Terminada la tramitación, y tras pasar los Autos a esta Sección de Apoyo, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 21 de noviembre del año en curso, en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª Amaya Martínez Alvarez, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo n° 2.032/03 interpuesto por la representación procesal de Dª Verónica se dirige contra la resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad de Madrid, de fecha 26 de Agosto de 2.003, por la que se deniega la exención de visado que solicitada por la recurrente, de nacionalidad cubana, por circunstancias excepcionales, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.2 del Real Decreto 864/2.001 .

La recurrente interesa la nulidad de la resolución referenciada por estimar que es contraria a derecho, alegando que no puede conseguir el visado al carecer de vínculos con su país y suponer un riesgo para su persona el viajar a Cuba para este fin; que esto está acreditado por la declaración de la Cónsul de Cuba en Madrid, se la considera emigrante y no puede viajar a Cuba hasta que no obtenga permiso en España, que acredita tener arraigo en España, tiene una oferta de trabajo y está empadronada aquí desde el año 2.002; que las leyes y el gobierno de su país le impiden volver hasta que no obtenga la residencia.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación que se une a las actuaciones.

SEGUNDO.- La normativa de aplicación para la resolución del presente supuesto, y que ha servido de fundamento a la resolución impugnada, viene constituida por el artículo 49.2 del Real Decreto 864/2001 en el que se regulan las exenciones de visado, estableciendo que excepcionalmente, cuando el extranjero que pretenda solicitar la concesión inicial de un permiso de residencia, carezca del preceptivo visado, podrá solicitar conjuntamente que se le exima del mismo, conforme con lo establecido en el artículo 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley Orgánica 8/2000. El punto 2 de este artículo establece: "Podrá concederse excepcionalmente exención de visado por las autoridades competentes según el apartado 5 del artículo 51 de este Reglamento , siempre que no exista mala fe en el solicitante y concurra alguno de los siguientes supuestos: Apartado b) Los extranjeros que no pueden conseguir el visado por implicar un peligro para su seguridad o la de su familia su traslado al país del que son originarios o proceden o por carecer de vínculos personales con dicho país.

TERCERO.- La cuestión objeto de debate consiste por tanto en determinar si la recurrente se encontraba o no comprendida en el supuesto excepcional que contempla este apartado, esto es, habrá de determinarse si estaba en la situación de no poder conseguir el visado por implicar un peligro para su seguridad o la de su familia su traslado a Cuba o si carecía de vínculos personales con este país.

A estos efectos, conviene recordar que la exención de visado a los extranjeros que se encuentran en España constituye una excepción, y precisamente por su carácter excepcional, corresponde al demandante la prueba de la concurrencia de las circunstancias que la justifican. Así las cosas, lo que ha de analizarse ahora es si la actora acredita esas razones que aduce ponen en peligro su seguridad y el ejercicio de sus derechos como ciudadana de Cuba, caso de regresar allí, o si acredita la falta o carencia de vínculos familiares con su país.

Pues bien, la recurrente, para justificar la existencia del peligro para su seguridad, aporta un certificado fechado el 28 de mayo de 2.003, emitido por la Cónsul General de la República de Cuba en Madrid, en el que dice: "a solicitud de la interesada hacemos constar que la misma es emigrante, por lo que no puede viajar a Cuba hasta que no obtenga el permiso de residencia en España"

Aporta además un certificado de empadronamiento que acredita su estancia en España al menos desde noviembre de 2.002, una oferta de trabajo, y una solicitud de asilo que fue inadmitida a trámite, así como la petición de reexamen de esta solicitud, que fue desestimada.

Así las cosas, la Sala considera que no está suficientemente acreditada la concurrencia de las circunstancias excepcionales en las que la ahora recurrente fundó su solicitud de exención de visado, y ello porque el hecho, acreditado, de que sea considerada de acuerdo con las leyes de su país de origen, Cuba, como emigrante y que por tanto no pueda viajar a ese país hasta que obtenga el permiso de residencia en España, no supone o significa, sin otros datos que permitan corroborarlo, que esté en peligro su seguridad. La República de Cuba le prohibirá entrar de nuevo en el país, en cumplimiento de sus leyes, que establecían un plazo máximo para estar fuera del país de forma legal.

Y sobre todo resulta determinante y ha de ser necesariamente valorado el hecho de que la extranjera ahora recurrente, conocedora desde luego de las leyes sobre emigración de su país que le son de aplicación, se colocó voluntariamente en la situación de emigrante al sobrepasar el plazo de ausencia de su país legalmente establecido en esas leyes, esto es, se colocó en situación de ilegalidad respecto a la normativa que le es de aplicación por ser nacional de Cuba, sin que ello pueda implicar el reconocimiento en el nuestro del derecho a la exención de visado, ya que, como decimos, no hay constancia de la concurrencia de una real situación de peligro para la solicitante de la exención de visado si volviera a su país para obtenerlo, sino solo de que las autoridades cubanas le podrían impedir la entrada en cumplimiento de sus leyes, lo que, desde luego, no es equivalente.

Es mas, la prohibición de entrada en Cuba tampoco sería automática, como pretende demostrar la recurrente, como puede deducirse de la prueba practicada, consistente en la información remitida por el Consulado General de España en la Habana, en el que se pone de manifiesto que las autoridades cubanas permiten la entrada en Cuba a sus ciudadanos, independientemente de que los mismos posean o no permiso de residencia en el país donde se encuentran. Lo importante para las autoridades cubanas es si salieron de Cuba con los permisos cubanos correspondientes y si no han vulnerado el tiempo de permanencia en el exterior, añadiendo que esta no es una cuestión normada y que por lo tanto su aplicación depende de lo que las autoridades cubanas consideren oportuno en cada caso concreto. No es por tanto de recibo la alegación de que está condenada a no poder volver a su país o de que se le va a prohibir la entrada en cualquier caso.

Cabe añadir que, con la denegación de la solicitud de asilo que presentó al entrar en nuestro país ya la Administración valoró que no concurrían motivos para otorgar el mismo, para lo que hubo de analizarse la situación económico, social, laboral, personal o familiar de la solicitante del asilo, y por otra parte, se le advirtió de que la misma llevaba aparejado el rechazo en frontera, salvo que reuniese los requisitos necesarios para la entrada en España según se establece en la legislación general en materia de extranjeros y que, el hecho de que finalmente consiguiera entrar en nuestro país, - ha de suponerse por reunir esos requisitos de entrada -, no supone que para su regularización no haya de someterse a la exigencia de carácter general de obtener el visado, si no se acredita alguna de las excepciones legalmente previstas, y máxime cuando solo a la propia interesada, como hemos dicho, le es imputable la prohibición de entrada en su país para obtener el preceptivo visado.

Las represalias políticas a que hace referencia la actora en el escrito de demanda no quedan tampoco acreditadas documentalmente, desconociendo la Sala la situación real del peligro para su persona y sin que en el presente recurso se haya solicitado prueba alguna encaminada a este fin. En definitiva, no se desvirtúa el fundamento de la resolución impugnada, dado que la recurrente no acredita que efectivamente se encuentre en la situación contemplada en el artículo 49.2.b) del Real Decreto 864/2001 , por lo que solo cabe concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución recurrida,

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo n° 2.032/03 interpuesto por la representación procesal de Dª Verónica contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, la cual, por ser ajustada a derecho, confirmamos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno (Auto del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.004 ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, Iltma. Sra. Dª. Amaya Martínez Alvarez, estando celebrando audiencia pública, en el mismo.