Sentencia Administrativo Nº 296/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 183/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº 296/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veintiocho de Junio de Dos Mil Once.

Vistospor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº183/2010contra la Sentencia nº78/2010 de fecha 17-3-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº7/2009, y siendo partes como apelante D. Fabio , representado por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y defendido por la Letrada Dª María Aurora Noya Retamal, y como apelado, el Ayuntamiento de Pamplona, representado por el Procurador D. Santos Julio Laspiur y defendido por el Letrado D. Juan Mª Saez Leclerq, venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº78/2010 de fecha 17-3-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº7/2009en su fallo dispone: ' Que debo desestimar como desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Fabio , contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 14 de octubre de 2008, confirmando la misma, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.'.

SEGUNDO .- Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada-demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 28-6-2011.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D.FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.-Sobre la Sentencia apelada y el acto impugando en la instancia.

El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº78/2010 de fecha 17-3-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº7/2009 que en su fallo dispone: ' Que debo desestimar como desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de D. Fabio , contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 14 de octubre de 2008, confirmando la misma, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.'.

SEGUNDO .- Sobre la discrecionalidad técnica de los órganos-comisiones calificadores alcance y control por parte de los Tribunales de Justicia.

1.-Con carácter general debe señalarse que tales aspectos deben ser apreciados por el Tribunal calificador y esta valoración , conforme a los aspectos reglados del mismo ( que se han respetado en el presente caso), corresponde a la discrecionalidad técnica del Tribunal salvo los excepcionales supuestos en que por tales Tribunales o Comisiones calificadoras se incida en arbitrariedad , desviación de poder, y en los supuestos en que sea evidente y manifiesto el error padecido por la Comisión de Valoración al calificar como correcta o incorrecta una respuesta, de modo que sea realmente inaceptable e inasumible - por irracional e ilógica- admitir la tesis del tribunal calificador ( extremos éstos que no se ha acreditado que concurran en este caso en relación a las alegaciones del actor).

En este punto debe señalarse:

La valoración de los méritos realizada por Tribunales Calificadores, Comisiones calificadoras , de contratación en el ámbito selectivo público..., se encuentra dentro de la discrecionalidad técnica de que gozan los órganos de selección, y cuya valoración debe prevalecer, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas, sin que, en principio, los Tribunales de Justicia puedan convertirse, ni por sus propios conocimientos ni por los que les pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales calificadores que revisen todos los procesos de selección que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de esa discrecionalidad técnica correspondan al órgano que debe juzgar las pruebas selectivas.

Los juicios técnicos emitidos por los Tribunales calificadores no pueden ser sustituidos por una decisión de la Administración ni por un pronunciamiento de los Tribunales contencioso-administrativos, salvo en aquellos supuestos ( que no se dan en el presente caso) en que se incida en arbitrariedad , desviación de poder ,y en los supuestos en que sea evidente y manifiesto el error padecido por la Comisión de Valoración al calificar como correcta o incorrecta una respuesta o la elección determinado método de valoración técnica, de modo que sea realmente inaceptable e inasumible - por irracional e ilógica- admitir la tesis de la Comisión, y es en estos excepcionales casos cuando los Tribunales de Justicia ( o los órganos administrativos en vía de recurso administrativo) pueden llegar a la conclusión de que los órganos administrativos ( Tribunal calificador, Comisiones de valoración, de contratación en el ámbito selectivo público..., ) no han tenido en cuenta y/o valorado correctamente los méritos del partícipe en el concurso y procediendo en consecuencia la revisión de su decisión.

En cuanto a la alegada incorrecta calificación y valoración por el Tribunal calificador de las preguntas tipo tests que el demandante impugna, ha de expresarse siguiendo la doctrina de esta Sala, que sigue fielmente la del TS, sobre el carácter de las decisiones de los Tribunales de pruebas selectivas en el ámbito de la función pública que la valoración de los ejercicios es competencia discrecional del órgano calificador, cuyo criterio no puede ser sustituido por el de los órganos judiciales, ni mucho menos por las subjetivas apreciaciones del interesado por muy fundadas y razonables que estas sean. Así las sentencias de 11 de noviembre de 1992 y de 27 de marzo de 1992 , declaran que tal discrecionalidad técnica encuentra su fundamento en la presumible imparcialidad de los componentes del Tribunal calificador, especialización de sus conocimientos, e intervención directa en las pruebas realizadas, de suerte que los Tribunales de Justicia, no pueden convertirse, por sus conocimientos, o por los aportados por una prueba pericial, en un segundo Tribunal Calificador, que revisen todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo por sus criterios de calificación lo que en virtud de esa discrecionalidad técnica corresponde al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas. La sentencia del mismo Alto Tribunal de 25 de octubre de 1992 , recuerda que la función fiscalizadora de los órganos de la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa consiste en resolver, desde criterios jurídicos, problemas jurídicos, no pudiendo entrar en la valoración de los conocimientos técnicos exigidos a los opositores, lo que supondría un análisis extraño a tal valoración jurídica. La actividad de control realizado por los órganos de la jurisdicción contenciosa, se ha de contraer a las técnicas de control de la discrecionalidad., como son el control de los elementos reglados, de donde deriva el necesario cumplimiento de las Bases de la Convocatoria; el control de los fines, que exige el ajuste de la actividad del Tribunal a los señalados por el Ordenamiento Jurídico, incurriendo, en otro caso en desviación de poder. Es igualmente objeto de control jurisdiccional la composición del órgano calificador y su competencia en los términos previstos en la Convocatoria, o los errores de hecho en que hubiese podido incurrir.Para la sentencia del Tribunal Supremo de 11-10-1997 ; 'en el núcleo de la valoración técnica la jurisdicción, que opera con criterios jurídicos, no se puede subrogar en el lugar de la Comisión de evaluación, sin perjuicio de que el uso de la discrecionalidad técnica pueda, y deba ser, objeto de control jurisdiccional desde el exterior de ese núcleo reservado, en función de criterios de carácter jurídico, como son fundamentalmente la interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad de acceso a los cargos públicos ( arts. 9.3 y 23.2 C.E .), y sobre la base de datos fácticos o jurídicos diferentes en todo caso de la pura valoración de los méritos en su dimensión técnica'.

En conclusión el Tribunal Supremo ( por todas : STS 8-10-1993 ) mantiene el criterio de 'la discrecionalidad técnica del Tribunal u Órgano Calificador de las pruebas selectivas al controlar el valor intrínseco de las respuestas dadas por los partícipes en las pruebas, y la imposibilidad de que ese control sea constituido bien por la Administración al resolver los recursos o incluso por los Tribunales de Justicia, ya que ni la Administración de quien dependen dichos órganos tiene competencia para revisar el juicio formulado, ni los Tribunales pueden sustituir las decisiones de las mismas, so pena de suplantar una competencia que no les corresponde toda vez que Tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa pero no puede ejercer un control técnico de la misma y todo ello salvo los excepcionales supuestos en que por tales Tribunales o Comisiones calificadoras se incida en arbitrariedad , desviación de poder, y en los supuestos en que sea evidente y manifiesto el error padecido por la Comisión de Valoración al calificar como correcta o incorrecta una respuesta o la elección determinado método de valoración técnica, de modo que sea realmente inaceptable e inasumible - por irracional e ilógica- admitir la tesis de la Comisión ( extremo éste que no se da en este caso en relación a las alegaciones del actor), así como en los supuestos que tengan por fiscalizar los aspectos reglados del concursos y de la valoración de los méritos.

Y todo ello sin perjuicio, como es evidente , de la posibilidad de los Órganos Jurisdiccionales de anular los actos que no se ajusten al ordenamiento jurídico conforme a los criterios señalados.

2.- Así se ha manifestado reiteradamente el TS que en su STS 15-12-1995 ( y con relación a la valoración de materias jurídicas) reitera la doctrina expuesta al señalar:

'SEGUNDO.- La argumentación desarrollada por la Sala de instancia para fundamentar su decisión reitera anteriores pronunciamientos de la misma Sala en los que se parte de una doctrina general -que se refiere a las matizaciones que, según ella, deben introducirse en la jurisprudencia que señala que las resoluciones de los Tribunales calificadores de las pruebas de los concursos y oposiciones no son revisables por la jurisdicción contencioso-administrativa-, y de otra específica, concretada al caso debatido.

Por lo que se refiere a la tesis general, la Sala de primera instancia afirma que la doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido de que solamente es aplicable cuando falte una prueba pericial practicada por profesionales de igual o superior titulación académica que la de los componentes del Tribunal calificador, prueba pericial que no sería precisa cuando las preguntas sobre las que se debate versan sobre cuestiones jurídicas, por entrar éstas dentro del ámbito competencial de los órganos jurisdiccionales.

Tal como se plantea esta doctrina, la hemos rechazado en reciente Sentencia de 29 julio 1994 ( RJ 19946601). Decíamos en ella que «por el contrario, cualquiera que sea la ciencia, saber o técnica que deban acreditar los partícipes en los concursos y oposiciones, sigue, en principio, con plena vigencia la reiterada jurisprudencia sobre el particular, que encomienda en exclusiva la valoración a las Comisiones administrativas constituidas al efecto, a las que no pueden sustituir en cuanto a sus conclusiones valorativas los Tribunales de Justicia.

Sin embargo, esta doctrina no tiene un valor tan absoluto, que excluya cualquier tipo de matización. En este sentido, esta Sala, en algunas Sentencias, como las de 28 enero 1992 ( RJ 1992110 ) y 23 febrero 1993 ( RJ 19934956), ha tratado de precisar hasta qué punto la tesis tradicional sobre la imposibilidad jurídica de los Tribunales de Justicia para entrar en el examen de las cuestiones relativas a los conocimientos y méritos de los candidatos no admite fisura alguna. En las sentencias citadas nos hacíamos eco de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 noviembre 1991 ( RJ 1991215), que aunque referida a las facultades de unas Comisiones administrativas de Reclamaciones previstas en el ámbito de las pruebas para el profesorado universitario, sin embargo llega a algunas conclusiones interesantes para resolver, con carácter de orientación general, el tema que nos ocupa. En dicha sentencia se parte de los principios de igualdad y de mérito y capacidad para el acceso a las funciones públicas, consagrados en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución ( RCL 1978 2836 y ApNDL 2875), para matizar las potestades revisoras de aquellas Comisiones, a partir del dato de no considerarlas como un órgano técnico, lo que lleva a la sentencia ha esforzarse en distinguir entre «el núcleo material de la decisión técnica», reservado en exclusiva a las comisiones juzgadoras, y sus aledaños, constituidos por la verificación de que se haya respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y de los principios de mérito y capacidad de los mismos en el procedimiento de adjudicación de las plazas, si bien señalábamos también en nuestras sentencias cómo el esfuerzo dialéctico del Tribunal Constitucional al establecer aquella diferenciación concluía a la postre en la jurídicamente más asequible afirmación de que la no ratificación de la propuesta de provisión de una plaza sólo puede producirse en aquellos supuestos en los que resulte manifiesta la arbitrariedad de la adjudicación efectuada y, por tanto, evidentes el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad.

Es cierto, por otra parte, que la doctrina jurisprudencial sobre los límites de los órganos jurisdiccionales para criticar las decisiones administrativas sobre pruebas selectivas ha hecho frecuente referencia a la falta en aquellos de conocimientos específicos. Pero este fundamento no quiere decir que cuando concurra la presunción de este conocimiento, como acontece en el caso de las materias jurídicas, la aptitud para invalidar las decisiones de los órganos administrativos sea superior, ya que en definitiva las Comisiones se constituyen normalmente con una multiplicidad de procedencia en sus componentes, dirigida a establecer no solamente la objetividad e imparcialidad del conjunto, sino también el valor circunstancial que debe darse a cada una de las pruebas o ejercicios en función de la finalidad de selección, de modo que según las plazas que traten de cubrirse, la Comisión pueda considerar más o menos puntuales los diversos contenidos de las contestaciones, misión en la que no puede ser sustituido por ningún órgano ni administrativo ni jurisdiccional.

Todas estas consideraciones nos permiten aproximarnos a la idea de que -cualquiera que sea la materia sobre la que versen las pruebas- solamente en los supuestos en que sea evidente el error padecido por la Comisión al calificar como correcta o incorrecta una respuesta, de modo que sea realmente inaceptable, con arreglo a los criterios de la sana crítica, admitir la tesis de la Comisión determinante de aquella valoración, resulte permisible que con todas las cautelas y atendiendo a una casuística muy estricta, los Tribunales de Justicia puedan llegar a la conclusión de que los órganos administrativos no han tenido en cuenta manifiestas condiciones de mérito del partícipe en los concursos u oposiciones o bien que han computado favorablemente contestaciones manifiestamente equivocadas, siendo el caso más claro en este sentido el que se daría en el supuesto de operaciones matemáticas o de habilidades comprobables numéricamente, respecto a cuyo resultado quedase perfectamente acreditada la solución errónea tenida por buena por la comisión o, a la inversa, la acertada que hubiese sido rechazada.'.

3.-También en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional al señalar la STC 73/1998 de 31 de Marzo :

'Debe recordarse que frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese «prudente y razonable» arbitrio, nunca «excesivo» [ STC 48/1998 fundamento jurídico 7.º a)], «las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una 'presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación'. Una presunción iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla 'si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado', entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega ( STC 353/1993 )» ( STC 34/1995 [ RTC 199534], fundamento jurídico 3.º). Por su parte, la STC 353/1993 , se había referido al «error grave o manifiesto, fundado en la malicia de la Comisión evaluadora o en desconocimiento inexcusable de la materia juzgada y, en consecuencia fuera apreciable en su actuación arbitrariedad o desviación de poder».'.

4.- Y en el mismo sentido esta Sala en STJNavarra de 15-6-2000, 19-10-2001 20-3-2003, 30-9-2003, 2-2-2006......

TERCERO.-De la aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa.

Debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación con íntegra confirmación de la sentencia de instancia por las siguientes razones:

1.- Debemos reiterar en el presente caso por ser de plena aplicación la doctrina sentada por esta Sala ( STSJN 15-6-2000 , 30-9- 2003.....).

Así debemos afirmar que el tribunal calificador se ha sujetado a las bases de la convocatoria y ha evaluado conforme a los criterios y aspectos objetivos y generales .

2.- Con base en la citada doctrina, aplicable al presente caso, debe afirmarse que no se aprecia arbitrariedad , desviación de poder, ni patente o evidente y manifiesto error en la actuación del tribunal calificador:

El criterio adoptado para la valoración de las distintas preguntas-test impugnadas, no parece ilógico, irracional, carente de más mínimo sustento, radicalmente errónea ni se aprecia desviación de poder, al contrario, pues la valoración realizada ha sido motivada respecto de cada una de las preguntas de una manera razonada y razonable y de acuerdo a las características de cada enunciado y las respuestas existentes ; y así , y desde esta perspectiva, aprecia la Sala como correcto y ajustado a derecho el criterio del órgano calificador. Tampoco aparecen violentados los aspectos reglados del concurso ni de la valoración de las mismas. Tampoco lo enunciados de las preguntas están exentos de los datos objetivos que permitan articular una respuesta razonable; la redacción de las preguntas no impide, a juicio de esta Sala, articular una cabal respuesta, aunque al juicio subjetivo del apelante pueda ser mejorable su redacción.

El apelante realiza para cada una de las preguntas que impugna un razonamiento fundamentado pero que no es sino una opinión subjetiva, respetable sin duda, que no puede, en los términos expuesto sustituir la opinión fundamentada del órgano calificador.

En esta sede judicial las alegaciones y su acreditación deben dirigirse no a exponer una opinión subjetiva distinta de la del órgano calificador, sino a articular la oportuna alegación y prueba que demuestren , conforme a la jurisprudencia reseñada, el palmario o manifiesto error, la irracionalidad o desviación de poder de la decisión del órgano calificador pero no una opinión subjetiva del demandante por muy respetable y motivada que ésta sea.

3.- Con base en la citada doctrina, aplicable al presente caso, debe afirmarse que no se aprecia arbitrariedad , desviación de poder, ni patente o evidente y manifiesto error en la actuación del tribunal calificador ni en la valoración ni en la redacción de las preguntas y respuestas.

4.-Las anteriores consideraciones determinan el rechazo del recurso de apelación debiéndose en definitiva confirmar la Sentencia de instancia por los argumentos expuestos por el Juez a quo en la misma, que se dan por reiterados, y por los aquí expuestos.

CUARTO .- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

QUINTO.- En cuanto a las costas el artículo 139. 1 . y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere se acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.', así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que desestimando como desestimamos el presente recurso de apelaciónnº 183/2010 debemos confirmar y confirmamos íntegramentela Sentencia nº78/2010 de fecha 17-3-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº7/2009, y todo ello con expresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.