Sentencia Administrativo Nº 296/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 217/2011 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

RONDA UNIVERSITAT, 18 3A. PLANTA

08007 BARCELONA

Recurso ordinario: 217/2011 Y

Part actora : Juan Enrique

Part demandada : SERVEI CATALÀ DE LA SALUT

SENTENCIA NUM. 296/13

En Barcelona, a 25 de septiembre de 2013.

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Ordinario número 217/2011 Yen el que han sido partes, como demandante D. Juan Enrique (representado por D. Iu Ranera Cahís, Procurador de los Tribunales), y como demandado el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (representado por D. Alfredo Martínez Sánchez, Procurador de los Tribunales), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas, imponiéndose al demandante las costas causadas en el procedimiento.

TERCERO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la desestimación presunta de la petición de responsabilidad patrimonial presentada por el actor por el fallecimiento de su hermano, D. Emilio , por infección respiratoria y fallo multiorgánico como consecuencia del virus del VIH o SIDA.

Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que su hermano fue asistido en el CAP de Almenar en múltiples ocasiones desde el mes de febrero de 2003 por diversas dolencias sin que el facultativo que lo atendió hubiera solicitado la prueba del VIH, que fue detectado tras un segundo ingreso hospitalario en el Hospital Arnau de Vilanova, cuando la enfermedad estaba muy avanzada, lo que le causó la muerte el 21 de abril de 2005, por lo que el ICS debe responder de los daños causados (que la actora cuantifica en 401.717,92 euros).

Por su parte, la demandada niega que se haya incurrido en mala praxis médica por lo que, a su juicio, debe desestimarse íntegramente el recurso. De forma subsidiaria, también niega el importe que se reclama.

SEGUNDO.Nos encontramos ante un recurso contencioso interpuesto contra una denegación presunta y lo primero que debe hacerse es recordar al ICS su obligación de dictar resolución expresa en el procedimiento, de acuerdo con los artículos 42 y 43 de la LRJPAC. De hecho, viene a ser una práctica habitual en los procedimientos de responsabilidad patrimonial incoados por el ICS que, cuando el interesado interpone recurso contra una desestimación presunta, la Administración ya no proceda a resolver - como si el inicio del proceso judicial la exonerara de su obligación, cuando no es así-, y eso es lo que ha ocurrido en el presente caso.

TERCERO.El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (LRJPAC), regula el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. De la redacción de dicho precepto y de su interpretación por la Jurisprudencia se deduce que para que proceda dicha responsabilidad patrimonial deben darse, cumulativamente, los requisitos siguientes: La efectiva realidad de un daño, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; Que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, en una relación directa y que no se trate de un daño que el particular tenga el deber de soportar.

Y, en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba, es el particular quien debe probar la existencia de los mismos.

A ello hay que añadir que en el cálculo de la indemnización debe ponderarse, en su caso, la existencia de culpa por parte del sujeto perjudicado, si en el resultado dañoso ha concurrido juntamente con el funcionamiento normal o anormal de un servicio público.

Por último, hay que recordar que la Administración no será responsable en el caso de que exista fuerza mayor, que, como causa de exoneración de la responsabilidad patrimonial, debe ser probada por quien la alega, y que el plazo para el ejercicio de la acción -que es de caducidad- es de un año desde la producción del hecho dañoso o, en su caso, desde la curación o consolidación de las lesiones físicas sufridas.

CUARTO.Más concretamente, cuando se trata de valorar una petición de responsabilidad patrimonial por una actuación médica, debe de tenerse en cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida (por citar alguna de las más recientes, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Cuarta, de 10 de julio de 2012, recurso de casación número 3243/2010 ), sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la LRJPAC, en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Esto no es más que la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, o, si se quiere, la aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

QUINTO.Sobre la base de los presupuestos citados hay que analizar si en el caso que nos ocupa procede la petición de responsabilidad patrimonial formulada por la actora.

Puede adelantarse que del análisis del expediente administrativo y de las pruebas practicadas, se llega a la conclusión de que la reclamación no puede prosperar.

En efecto, debe partirse del dato de que la familia del D. Emilio , esto es, su hermano y sus padres, hoy recurrentes, presentó el 21 de octubre de 2005 denuncia penal contra el Dr. Primitivo , facultativo que atendió en 12 ocasiones al Sr. Emilio en el CAP de Almenar. Tras incoarse el correspondiente procedimiento penal, por el Juzgado de Instrucción número 1 de Balaguer se dictó Sentencia absolutoria el 31 de marzo de 2009 , que obra en los folios 49 y siguientes del expediente administrativo, Sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Lleida el 12 de junio de 2009 (folios 59 y siguientes del expediente).

De la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción 1 de Balaguer se infiere que el procedimiento penal se siguió también contra otros dos facultativos (posiblemente los que también atendieron al Sr. Emilio el CAP, los doctores Belen y Alejo ), si bien, a instancia del Ministerio Fiscal y sin oposición de las partes, se acordó el archivo provisional en cuanto a los citados facultativos.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, al resolver un recurso que tenga conexión con otro procedimiento sobre el que ya haya recaído Sentencia, debe de tenerse en cuenta la interconexión entre órdenes jurisdiccionales y más concretamente, la vinculación sobre los hechos probados. Así, de forma reciente, en la STC 21/2011 , f.j. 2, el Tribunal Constitucional recuerda su doctrina sobre esta cuestión:

'En la STC 158/1985, de 26 de noviembre , FJ 4, dijimos:

'si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC 77/1983, de 3 de octubre ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española . Con gran claridad lo ha expresado la STC núm. 64/1984, de 21 de mayo , que hace superfluos más comentario sobre el tema:

'(...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C.E . Pero, en cuanto a dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la C.E , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios.'

Más adelante, en la STC 16/2008, de 31 de enero , FJ 3, también dijimos:

'es evidente que la Sala no podía desconocer la premisa básica que con anterioridad se había establecido y que, para desestimar el recurso interpuesto por la actora, tenía que haber entrado a razonar, con una motivación suficiente que exteriorizase el fundamento de la decisión adoptada, por qué, si antes se había acordado por el Juzgado de lo Social, en una decisión judicial ya firme, que no había existido incumplimiento por la empresa de las normas sobre prevención de riesgos laborales, ahora partía de la premisa contraria.'

Más recientemente hemos reiterado esta doctrina en las SSTC 192/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 ; y 139/2009, de 15 de junio , FJ 5.'

Así, de acuerdo con el relato de hechos probados de la Sentencia dictada por el Juez Penal, D. Emilio , de 31 años de edad en el año 2003, siempre había gozado de buena salud y era una persona deportista. En el año 2003 empezaron unas visitas al CAP de Almenar por una serie de infecciones o molestias corrientes (sic) en las que fue visitado mayoritariamente por su médico de cabecera, el Dr. Primitivo . En concreto, efectuó 17 visitas al CAP de Almenar (entre el mes de febrero de 2003 hasta el ingreso del Sr. Emilio en el Hospital Arnau de Vilanova en el mes de marzo de 2005), siendo atendido por el Sr. Primitivo en 12 ocasiones. En el mes de febrero de 2003 el Dr. Primitivo solicitó una serología mediante la que se constató que el paciente estaba afectado de una mononucleosis leve.

De acuerdo con la demanda ya en ese momento -febrero de 2003- el Dr. Primitivo debió de haber solicitado una prueba de VIH, lo que hubiera permitido que el Sr. Emilio recibiera el tratamiento adecuado y que el VIH se convirtiera en una dolencia crónica pero en principio no mortal. Esa circunstancia lleva, a juicio de la actora, a entender que en el presente caso se está ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por la pérdida de probabilidades para el paciente por la no- realización de las pruebas diagnosticas especificas (detección del virus del VIH) a los síntomas que padecía, y al no haber interpretado de forma correcta los resultados de la serología que le fue realizada, que hubieran debido hacer sospechar que se estaba ante un caso de VIH.

Sin embargo, en la Sentencia del Juzgado de Instrucción 1 de Balaguer se afirma que (f.j. tercero) se analizan los tres informes periciales practicados en esa instancia -que fueron aportados por la actora junto con su reclamación y constan unidos al expediente administrativo-:

El de la Dra. Victoria , especialista de medicina interna y responsable (al menos en la fecha de su informe) de la unidad de VIH del Hospital Arnau de Vilanova, concluye que la serología de 17 de febrero de 2003 que realizó el Dr. Primitivo fue adecuada, porque los índices de linfocitos, plaquetas y glóbulos rojos eran normales y porque el resultado de IgG + IgM era compatible con el diagnóstico de Epstein-Barr (mononucleosis leve), destacando dicha doctora que las consultas al CAP respondían a enfermedades corrientes entre la población y no indicativas de VIH, como hubieran sido 'la tuberculosis pulmonar, neumonías repetidas, muguet oral o genital, herpes zoster repetidos, adenopatías persistentes y algún tumor', así como que la neumonía del Sr. Emilio se detectó en el segundo ingreso hospitalario (concretamente el 1 de abril de 2005), sin que se hubiera detectado tampoco en el primero de ellos (el 26 de marzo de 2005).

En el informe del Centro Médico de Epidemiología del Instituto Carlos III se responde a la pregunta formulada por el propio Juzgado relativa a si la serología del mes de febrero de 2003 sería indicativa de la adquisición del VIH responde que 'claramente no'.

Por último, el Juez Penal pone de relieve que el informe ampliatorio del médico forense de 7 de diciembre de 2007 relata que 'al paciente se le sometió a las pruebas complementarias usuales en atención primaria acordes con los protocolos existentes en el cuadro clínico que relataba el paciente. Los resultados de esas pruebas son totalmente inespecíficos' y que 'El paciente fue visitado en diversas ocasiones por el servicio de urgencias del CAP por distintos facultativos y en diferentes períodos de tiempo presentando una sintomatología banal que no hacía sospechar un cuadro más grave'.

Seguidamente el Juez Penal se plantea si hubo dejación o culpa por no practicar nuevas pruebas o bien por no preguntar al paciente sobre su vida sexual, entre otras circunstancias. Y entonces vuelve a destacar que en el informe de la Dra. Victoria se describe que cuando se realiza una serología y el resultado es compatible con un probable diagnóstico (la mononucleosis leve) no se practican más pruebas, apreciación que se comparte en los demás informes. Además, la siguiente vista del Sr. Emilio al CAP lo fue en el mes de julio de 2003, y por tanto era razonable pensar que el diagnóstico fue acertado en ese momento y conforme a la lex artis.

Es cierto que seguidamente el Juez Penal, tras relatar diversa jurisprudencia sobre la imputación de responsabilidad, considera que es en sede civil donde debe apreciarse esa responsabilidad (en el presente caso en sede administrativa y, en su caso, ante esta jurisdicción contenciosa) pero la Sentencia no ofrece dato alguno para entender por qué considera el Juzgador que existe esa responsabilidad.

De otra parte, la Audiencia Provincial de Lleida, tras analizar la valoración de la prueba realizada por el Juez a quoy referirse también al informe del Dr. Eduardo -realizado a petición de los recurrentes y que también obra en el expediente administrativo- considera acertado el criterio de la Juzgadora de instancia y añade:

'Porque en razón de estos síntomas, que no inducían a sospechas más graves, no era exigible ni indicada la realización de otras pruebas médicas tendentes a descartar meras posibilidades ajenas al diagnóstico. Sin duda y abstractamente se podía haber procedido de otro modo; pero una conducta así no era razonablemente exigible conforme la 'lex artis', por más que un profesional extremadamente cauto y previsor quizás hubiera realizado otras pruebas para descartar tales posibilidades.'

SEXTO.En el expediente administrativo consta también (folios 149 y siguientes) un documento titulado 'Información biográfica del paciente' que suscribe su hermano D. Juan Enrique , hoy recurrente, en el que se afirma que el tiempo que transcurre desde el año 2003 hasta diciembre de 2004 se desarrolla con normalidad en la vida de Emilio , es decir, las molestias esporádicas por las que acude al médico (infecciones en la piel, dolor de garganta, etc.) no acarrean ningún cambio sustancial, de forma que sigue trabajando y tiene buen aspecto físico.

También se afirma que en octubre de 2004 se ve obligado a dejar su trabajo temporalmente como consecuencia de una sanción de tráfico (se infiere que por la pérdida de su autorización para conducir ya que era conductor) y que, con el objetivo de optar a un puesto de trabajo como monitor de montaña, realiza un curso intensivo de formación en el Pirineo.

Siempre según el relato de su hermano, es a partir de enero de 2005 cuando presenta un aspecto menos saludable, mostrándose fatigado y desanimado, si bien sus familiares y amigos creyeron que ese desánimo era debido a la pérdida de su empleo, y en el mes de marzo de 2005 Emilio se alarma por primera vez porque haciendo deporte se agota en exceso hasta padecer asfixia.

Esto es, de acuerdo con esos datos, Emilio era una persona con aspecto saludable y practicaba ejercicio físico intenso y no es hasta el mes de marzo de 2005 que tras realizar deporte se ahoga. De ello se infiere que la salud del paciente era buena excepto por unas molestias esporádicas infecciones en la piel, dolor de garganta, etc.como describe su hermano.

Así las cosas, y tras diagnosticarse tras la realización de una serología una mononucleosis leve de la que fue tratado, no puede considerarse que la actuación del facultativo que le atendió en el CAP pudiera sospechar que estaba entonces infectado con el VIH, ya que el paciente no presentó ninguna de las enfermedades asociadas al VIH (tuberculosis pulmonar, neumonías repetidas, muguet oral o genital, herpes zoster repetidos -el Sr. Emilio tuvo un herpes simple, no zoster-, adenopatías persistentes o algún tumor, según el informe de Doña. Victoria , especialista de medicina interna y responsable de la unidad de VIH del Hospital Arnau de Vilanova), inclusive en la radiografía de tórax que se le realizó el 31 de marzo de 2005 está limpia de todo foco neumónico, según concluye el Dr. Eduardo , perito de parte en el procedimiento penal -cuyo informe obra en los folios 135 y siguientes del expediente-, concretamente en el folio 148 del citado expediente.

SÉPTIMO.En la demanda se afirma que el Dr. Primitivo no comunicó a las autoridades sanitarias que al Sr. Juan Enrique en la serología practicada en el mes de febrero de 2003 se le detectó que padecía una mononucleosis leve, siendo una enfermedad cuya declaración es obligatoria. Sin embargo, en la misma demanda se fundamenta esa posición en el Manual de Notificació de les Malalties de Declaració Obligatòria per a l'any 2005, así como en la Guía para la prevención y control de las enfermedades de transmisión sexual publicadas también en el año 2005, esto es, se trata de dos documentos que son posteriores al diagnóstico.

OCTAVO.También se reprocha en la demanda que el Dr. Primitivo no hubiera preguntado al paciente sobre su conducta sexual. Es cierto que en la historia médica del CAP no figura el dato de que el Sr. Emilio mantuviera prácticas sexuales de riesgo (ese dato aparece por vez primera el documento de anamnesis correspondiente al ingreso en el Hospital Arnau de Vilanova el 4 de abril de 2005, folio 263 del expediente, y se reitera en el informe del Jefe del Servicio de Medicina Interna, de 11 de abril de 2005, folios 259 y 260 del expediente, y en el informe de la UCI realizado tras el exitus, folios 250 y 251).

Pero en el documento suscrito por el hermano del Sr. Emilio se afirma que viven en un pueblo de 4000 habitantes en el que todos se conocen, que era un chico sano, heterosexual y ajeno al consumo de drogas.

Además, es un dato conocido no sólo por los profesionales de la sanidad sino también por la población en general, que el VIH es una enfermedad de transmisión sexual que, si bien tiene una incidencia mayor entre la población homosexual, puede transmitirse también en una relación heterosexual, aumentando potencialmente su incidencia cuando se trata de relaciones esporádicas no habituales (entendido como relaciones entre diversas personas). Ese dato tenía que ser conocido por el Sr. Emilio , persona con estudios universitarios casi concluidos (su hermano manifiesta que había cursado el 90% de la licenciatura de filología inglesa), lo que obligaba a que pusiera de manifiesto a su médico de cabecera que sus prácticas sexuales eran de riesgo.

En definitiva, de acuerdo con los datos de la historia médica del Sr. Emilio no es hasta su ingreso en el Hospital Arnal de Vilanova que se hace constar que el paciente mantiene relaciones sexuales de riesgo, posiblemente porque los facultativos que lo atendieron -que, contrariamente al Dr. Emilio , no conocían al paciente- al constatar el contagio del VIH le preguntaron sobre su conducta sexual (con el objeto de buscar la posible causa del contagio).

Del análisis conjunto de todos los datos anteriores se lleva a la conclusión -ya adelantada- de que la reclamación presentada no puede prosperar por cuanto la atención médica recibida por el Sr. Emilio siguió la lex artisy no puede ser conceptuada como mala praxis.

NOVENO.Por último, y a pesar que, como se ha dicho, no procede la reclamación presentada -lo que hace en principio innecesario el análisis de la cuantía reclamada-, debe destacarse que no está acreditado que el Sr. Emilio trabajara en el momento de su fallecimiento, es más, todo apunta a pensar que no era así, ya que se aportaron nóminas del año 2004, y en el documento suscrito por su hermano se afirma que en octubre de 2004 se vio obligado a dejar su trabajo temporalmente como consecuencia de una sanción de tráfico, sin que conste dato alguno sobre en qué momento recuperó su ocupación como conductor.

Tampoco está acreditada la convivencia del Sr. Emilio con sus padres en el momento de su defunción, que fácilmente podía haberse demostrado con la aportación del correspondiente certificado de los datos del padrón municipal.

DÉCIMO.En cuanto a las costas, no concurriendo ninguno de los supuestos del artículo 139 de la LJCA , no procede efectuar condena alguna.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Juan Enrique contra la desestimación presunta de la petición de responsabilidad patrimonial presentada por el actor por el fallecimiento de su hermano, D. Emilio , por infección respiratoria y fallo multiorgánico como consecuencia del virus del VIH, declarando que el citado acto es ajustado a derecho, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 15 días, previo depósito en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en BANESTO núm. 0898 0000 85 0217 11 de la suma de 50 euros, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ . Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.