Sentencia Administrativo Nº 296/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 108/2009 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO (Ponente)

Magistrados

D./Dª. RAFAEL ALONSO DORRONSORO D./Dª. MARÍA DEL PILAR ALONSO SOTORRIO

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de julio de 2013.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000108/2009, interpuesto por D. /Dña. ARIDOS ATLANTICO S.L., representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. JORGE FRANCISCO LECUONA TORRES contra D. /Dña. CONSEJERIA DE INDUSTRIA COMERCIO Y NUEVAS TECNOLOGIAS, AYUNTAMIENTO DE GUIMAR, BALIERAS S.L., ORGANIZACIÓN MORALES S.L. y POZO DE JAGUA, habiendo comparecido, en su representación D. /Dña. Martina , María Consuelo y D. /Dña. SERVICIOS JURÍDICOS DE CANARIAS,, versando sobre la impugnación por la parte demandante de las Resoluciones de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias de fecha 26 de febrero y 6 de mayo de 2008, por las que se denegó la solicitud de concesión directa de dos explotaciones denominadas 'Frenegal y Llano II' con los números 2047 y 2048 situada en el término municipal de Güimar, sobre cuatro cuadrículas mineras, formuladas por la entidad Áridos del Sur, S.A., como titular de la cantera.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso es la impugnación por la parte demandante de las Resoluciones de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias de fecha 26 de febrero y 6 de mayo de 2008, por las que se denegó la solicitud de concesión directa de dos explotaciones denominadas 'Frenegal y Llano II' con los números 2047 y 2048 situada en el término municipal de Güimar, sobre cuatro cuadrículas mineras, formuladas por la entidad Áridos del Sur, S.A., como titular de la cantera.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandante, antes mencionada, se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia, estimatoria de sus pretensiones.

TERCERO.- La Administración demandada y codemandados contestaron a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia, desestimatoria.

CUARTO.- Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO.- Señalado el día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión de Tribunal en el designado al efecto.

SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso es la impugnación por la parte demandante de las Resoluciones de la Dirección General de Industria y Energía del Gobierno de Canarias de fecha 26 de febrero y 6 de mayo de 2008, por las que se denegó la solicitud de concesión directa de dos explotaciones denominadas 'Frenegal y Llano II' con los números 2047 y 2048 situada en el término municipal de Güimar, sobre cuatro cuadrículas mineras, formuladas por la entidad Áridos del Sur, S.A., como titular de la cantera.

Que las resoluciones impugnadas rechazaron la solicitud porque existía una declaración de impacto sobre el proyecto presentado con resultado Desfavorable y vinculante. Así lo exponen ambos acuerdos de la COTMAC adoptados en la sesión celebrada el día 20 de diciembre de 2006 y 23 de mayo de 2007 que a pesar declarar ser poco significativas, proponían denegar la concesión, en concordancia con la desfavorabilidad de la DIE.

SEGUNDO.- Que en primer lugar, se plantea por la actora, que obtuvo la DIE por silencio con el carácter de favorable, por defectos en la tramitación del procedimiento, esgrimiendo el artículo 30 de la Ley 11/1990, de 13 de julio, de Prevención del Impacto Ecológico , que: 'La Declaración de Impacto Ecológico se remitirá al órgano de la Administración que ha de dictar la resolución administrativa de autorización del proyecto, en los plazos establecidos en el presente artículo contados a partir de que el órgano ambiental actuante reciba la documentación requerida en el artículo anterior: (...) c) Cuatro meses en las Evaluaciones de Impacto Ambiental.'; considerando la actora que el número 3 del artículo no deja lugar a duda cuando establece que:. 3). Transcurridos los plazos establecidos en el apartado anterior sin que el órgano ambiental actuante hubiera emitido la preceptiva declaración del impacto ecológico, ésta se entenderá favorable, con independencia de la responsabilidad administrativa en que se hubiera podido incurrir. Por tanto, la resolución definitiva no debió de contrariar el sentido del silencio.

Que olvida el recurrente que el art. referido es del Procedimiento general de Declaración de impacto ecológico, pero también habrá que tener en cuenta el carácter del objeto al que se somete la Evaluación; y este caso es una concesión minera cuya afección repercute sobre el dominio público.

Semejante cuestión ya ha sido resuelta por el TS Sentencia (Sala 3) de 28 de mayo de 2012 referida a una concesión minera de caolín, pero sobre la base del mismo iter argumental:

"La resolución impugnada resulta contraria al artículo 43.3.a de la ley 30/1992, de 26 de Noviembre -régimen jurídico del silencio administrativo- en relación con la previsión del artículo 12 de la Ley Castellano-Manchega 5/1999 , de Declaración de Impacto Ambiental (DIA), en la medida que por disposición legal, transcurrido el plazo establecido para emitir la declaración de impacto ambiental sin haberse hecho, se considera que el órgano ambiental es conforme con el estudio de impacto ambiental presentado por el promotor, debiendo el órgano sustantivo considerar en su resolución el conjunto de medidas preventivas, correctoras y compensatorias y el programa de vigilancia previstas en dicho estudio. Así pues, se afirma que claramente la Ley 5/1999 desapodera al órgano con competencia ambiental para emitir fuera de los plazos previstos una Declaración de Impacto Ambiental desfavorable, por lo que a todos los efectos la Dirección General de Industria y Energía -como quiera que la DIA se evacuó transcurrido con creces el plazo establecido debió haber partido del presupuesto que el órgano ambiental era conforme con el proyecto presentado, con arreglo a la legislación estatal de procedimiento administrativo común../

/..Además, nunca podría tener efectos positivos el silencio administrativo -diga lo que diga la norma autonómica- por la determinación del mismo artículo 43 de la LRJAP y PAC invocado en la demanda, cuyo apartado segundo impide esos efectos en los procedimientos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas 'al dominio público...', justo el caso de una concesión minera."

TERCERO.- Que en cuanto al contenido desfavorable de la declaración, argumenta el actor que no se están teniendo en cuenta motivos estrictamente de impacto minero y se mezclan problemáticas sectoriales que harían imposible la explotación de áridos en una zona en principio reservada para ello. Pero dicha cuestión ya ha sido resuelta por la Sala de las Palmas de Gran Canaria, Sentencia 3 de septiembre de 2010; (Rec 265/2008 ) en cuanto a otra solicitud de la propia empresa actora dentro del mismo emplazamiento, con resultado negativo

CUARTO.-"/. Sin analizar todo el conjunto conformado por las distintas solicitudes de concesiones mineras, no puede abordarse la ordenación racional del ámbito y del sistema de aprovechamiento del recurso no renovable implicado, manteniendo, al mismo tiempo el resto de aprovechamientos y recursos presentes, así como asegurando la continuidad funcional de la infraestructura hídrica afectada. Cualquiera de estas concesiones afectaría la funcionalidad operativa del sistema hidráulico del Barranco de Guimar por lo que sin una evaluación conjunta de las alteraciones que este sistema podría recibir, no será posible diseñar las medidas correctoras necesarias para evitar los riesgos hidrogeológicos asociados a la alteración estructural del cauce, así como las que eviten las afecciones al acuífero.

II) La existencia de numerosas infraestructuras, naturales y antrópicas que se encuentran afectadas directamente por estas posibles concesiones: cauce del barranco de Badajoz, la autopista TCláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo., invernaderos agrícolas, cultivos no forzados, etc. En este último sentido conviene recordar que las condiciones climatológicas de la zona hacen de este lugar un área ideal para el cultivo. Amén del riesgo que a todos los niveles, supone la posible pérdida de una importante superficie de suelo con vocación agrícola de la Isla de Tenerife.

III) La existencia de numerosos usos residenciales que podrían verse afectados directamente por estas posibles concesiones.

IV) En relación con el punto anterior, también es importante señalar que una evaluación conjunta de todas las posibles concesiones que se pudieran dar, posibilitaría determinar la contaminación de carácter atmosférico y acústica que podrían sufrir los usos residenciales y/ o agrícolas potencialmente afectables, como consecuencia de los efectos acumulativos y/ o sinérgicos que se darían.

V) Sin una evaluación conjunta tampoco sería posible diseñar una estrategia común que permita un Plan de Reestructuración global con directrices bien definidas y estructuradas, para todo el área implicada por estas concesiones.

VI) En relación directa con el punto anterior, y teniendo en cuenta la incidencia visual del conjunto conformado por el denominado 'Valle de Güimar', resulta inviable diseñar medidas para paliar los previsibles impactos paisajísticos que causaría cualquiera de estas concesiones, sin considerar el conjunto que constituirían todas ellas.

QUINTO.- Que no haremos pronunciamiento en cuanto a costas ( art 139 LJ )

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso y declarar que las resoluciones referidas en el encabezamiento de la sentencia son ajustadas a derecho, sin costas

Cabe recurso de casación

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.