Sentencia Administrativo Nº 296/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 132/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00296/2015

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 132/2015

APELANTE: CONCELLO DE OURENSE

APELADA: D. Conrado , D. Gerardo , D. Marcos , D. Severiano Y D. Juan Luis .

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA .- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,trece de mayo de dos mil quince

En el RECURSO DE APELACION 132/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el CONCELLO DE OURENSE representado por el Procurador D. JAVIER BEJERANO FERNANDEZ y dirigido por la letrada DÑA. ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ, contra la SENTENCIA de fecha 14 de noviembre de 2014 dictada en el Procedimiento Abreviado 121/2014 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de Ourense sobre Función Pública. Es parte apelada D. Conrado , D. Gerardo , D. Marcos , D. Severiano Y D. Juan Luis , representados por la Procuradora DÑA. MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL GOMEZ DOMINGUEZ.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA .

Antecedentes

PRIMERO. - Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimar el recurso contencioso administrativo presentado por D. Conrado , D. Gerardo , D. Marcos , D. Severiano Y D. Juan Luis , para la ejecución del silencio positivo de la solicitud realizada al Ayuntamiento de Ourense por los recurrentes en fecha de 30 de enero de 2013, reconociendo la producción de tal silencio positivo y, en consecuencia, se declara el derecho de los recurrentes al pago de la parte de la paga extra de diciembre de 2012, que todavía no ha sido abonada por parte del Concello de Ourense, junto con los intereses legales que correspondan. Las costas serán satisfechas por la Administración demandada, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 235 euros.'

SEGUNDO. - Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Don Conrado , don Juan Luis , don Gerardo , don Marcos y don Severiano , funcionarios del Concello de Ourense como agentes de la Policía Local, solicitaron, por escrito de 31 de enero de 2013, que les fuese abonada la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012, que se ha generado durante el período en que su relación con el Concello fue de funcionarios en prácticas, pues en tal concepto se incorporaron al Concello el 16 de enero de 2012, tomando posesión el día 31 de octubre de 2012, del cargo como funcionarios de carrera, en los respectivos puestos de agentes de la Policía Local.

Debido a que dicha solicitud no recibió respuesta en plazo, por otro escrito presentado el 2 de agosto de 2013 los mismos solicitantes interesaron que se dictase resolución accediendo a ejecutar la misma, en base al silencio administrativo positivo, y que se procediese al pago de la parte proporcional de aquella paga extra.

Con fecha 2 de mayo de 2014 las mismas personas promovieron recurso contencioso-administrativo para la ejecución, por silencio positivo, de la solicitud realizada.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense estimó el recurso contencioso-administrativo, por considerar que se había producido el silencio positivo.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Concello de Ourense.

SEGUNDO .- El primer motivo en que se funda el recurso de apelación es la alegación de que el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , cuando establece con carácter general el silencio positivo en los procedimientos iniciados por solicitud del interesado, no se refiere a cualquier petición, por descabellada que sea, sino a las insertadas en determinados procedimientos, que son los que resultan de la aplicación de determinadas normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados, es decir, ha de tratarse de una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo.

Se añade que los procedimientos de gestión de personal reúnen unas características especiales que los diferencian de los que, en un ámbito jurídico distinto, se desenvuelven entre la Administración y los particulares, en cuanto que la relación funcional o de servicio que une a la Administración con su personal es, por su propia naturaleza, una relación de supremacía especial.

En definitiva, considera el apelante que en este caso no opera el silencio positivo, citando, en apoyo de su tesis, las sentencias de 28 de febrero de 2007 y 15 de septiembre de 2009 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

TERCERO .- Aduce la parte apelada, en primer lugar, que procedería, sin más, la desestimación del recurso de apelación, simplemente porque la parte apelante se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en primera instancia, y que ya obtuvieron una repuesta clara, exhaustiva y bien fundamentada en la sentencia del Juzgado, sin realizar crítica alguna ni censura de esta.

No cabe acoger esta alegación, pues en el escrito de formalización del recurso de apelación el apelante se centra en la crítica del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, que es donde se contienen todos los argumentos jurídicos en que se ha fundado el juzgador de primera instancia para desestimar el recurso contencioso-administrativo, por lo que no cabe afirmar que no se efectúa crítica alguna de la resolución impugnada, sin perjuicio de que para tal crítica se haya valido el recurrente de iguales fundamentos que en primera instancia, lo cual es lógico si se tiene en cuenta que en otro caso podría correr el riesgo de que la parte apelada alegase que estaba introduciendo una cuestión nueva.

En todo caso, basta contrastar las notas de vista aportadas por la demandada en la vista ante el Juzgado con el escrito de formalización de la apelación, para percatarse de que, aunque sustancialmente coinciden, no son exactos los argumentos esgrimidos en uno y otro, pues en primera instancia se hacía alusión expresa al Real Decreto 1777/1994, de 5 de febrero, mención que ahora figura excluida.

CUARTO. - El núcleo de la apelación se centra en el examen relativo a si cabe entender producido el silencio administrativo positivo, pues si la Sala coincide con la sentencia de primera instancia, no resulta procedente un examen de lo que el apelante califica como fondo del asunto, ya que bastará con la producción de aquel silencio positivo para que los interesados puedan entender estimadas sus solicitudes por silencio administrativo, tal como expresamente establece el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 .

Lleva razón el juez 'a quo' en cuanto a la producción del silencio positivo porque, ante la falta de respuesta, por parte del Concello, a la reclamación planteada, ha de entenderse ésta estimada, en aplicación de la regla general contenida en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , ya que la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, no contiene el supuesto de reclamación de los empleados públicos con contenido retributivo entre los de excepción, es decir, aquellos en los que puede entenderse producido el silencio negativo.

Y dicha norma legal es la que se ha dictado en esta Comunidad Autónoma para adaptar los procedimientos en los que procedía modificar el sentido del silencio administrativo, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición adicional 1ª, apartado 4, de la mencionada Ley 4/1999 , por lo que en ella es donde debía haberse alterado aquella regla general, sin que exista base alguna para entender que la relación de procedimientos que expone en el anexo II (aquellos en los que el silencio administrativo produce efectos desestimatorios) contenga un sistema abierto, y no cerrado o exhaustivo, pues el artículo 2 de dicha Ley 6/2001 dispone que 'Sin perjuicio de la obligación de la administración de dictar resolución expresa, los interesados podrán entender desestimadas sus solicitudes por silencio administrativo en los procedimientos en que así se establece en el anexo de la presente ley si al vencimiento del plazo máximo establecido en cada caso no se ha notificado resolución expresa', y todavía recalca más el carácter exhaustivo de aquella relación la mención expresa del segundo párrafo de aquel artículo 2 cuando establece que 'En los procedimientos de concesión de subvenciones o de cualquier otra ayuda pública que se inicien a solicitud del interesado, la misma se entenderá desestimada por silencio administrativo si al vencimiento del plazo establecido en cada caso no se ha dictado resolución expresa', pues con ello se revela la intención de agotar la mención y no dejar fuera ningún supuesto de excepción.

Se refuerza dicho argumento si tenemos en cuenta que, cuando el legislador ha querido excluir las reclamaciones de contenido retributivo de los empleados públicos del régimen general del silencio positivo, lo ha hecho.

Así, la Disposición Final Segunda de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, con vigencia a partir del día 1 de enero de 2011, rubricada 'Modificación de la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común', establece que en las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo, el sentido del silencio será negativo.

Esa exclusión del régimen general del silencio positivo se circunscribe a las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, planteadas por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, no para los restantes empleados públicos, por lo que queda clara la voluntad del legislador, y no puede aplicarse al caso de autos.

Al margen de lo anterior, es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , seguida por otras posteriores, como la de 14 de octubre de 2013 , limitan el silencio positivo a las solicitudes que puedan considerarse integradas en un determinado procedimiento.

Sin embargo, dicha jurisprudencia no es aplicable al caso de autos, pues resulta evidente que, a los efectos de la operatividad del silencio positivo previsto en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , las reclamaciones con contenido retributivo que los empleados públicos dirigen a la Administración son solicitudes que se hallan insertadas en un procedimiento, como se deduce del hecho de que el artículo 2.k del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que estuvo vigente en su momento (y al que expresamente aludía la defensa del Concello en las notas de la vista), aunque hoy ya no lo esté, se refería expresamente a los procedimientos de gestión de personal cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento (para los que disponía el efecto desestimatorio general antes de la entrada en vigor de la Ley 4/1999).

Por tanto, no resultan aplicables los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 que cita el apelante, porque no se puede afirmar que el promovido quede extramuros de los previstos legalmente. En todo caso, cabe recordar que en dicha sentencia se excluye el efecto positivo del silencio debido a que la solicitud se insertaba en un procedimiento iniciado de oficio, en concreto en procedimiento de contratación administrativa. Ese es el sentido que se da en dicha sentencia a la exigencia de que las peticiones pudieran reconducirse a algunos de los procedimientos individualizados o regulados como tales por una norma jurídica, pues si se amplía dicha interpretación en el sentido propuesto por el apelante puede terminar despojándose de sentido a la norma contenida en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , a la vez que se olvidaría la finalidad perseguida por la reforma operada por la Ley 4/1999 en el régimen del silencio, y se terminaría por debilitar excesivamente la obligación de la Administración de resolución expresa que se contiene en el artículo 42.1 de la Ley 30/1992 . Como argumenta la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 'lo que no pudo hacer como hizo (la Administración) era abstenerse de resolver y negar la respuesta que estaba obligada a dar, provocando de ese modo el silencio positivo que conllevaba la estimación de la petición solicitada'.

Por lo demás, resulta indudable que la reclamación de contenido retributivo deducida en vía administrativa por los demandantes, ha de dar lugar a un procedimiento administrativo, que se rige por los artículos 68 y siguientes de la Ley 30/1992 , por lo que es incuestionable la obligación de resolver en plazo por parte de la Administración, con arreglo al artículo 42 de la propia Ley 30/1992 , cuyo incumplimiento, al haber sido promovido a solicitud de los interesados, ha de producir el efecto del artículo 43.2.

Aún es más, como argumento en contra de la tesis del apelante, hay que recordar que la Disposición Final Segunda de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas, con vigencia a partir del día 1 de enero de 2011, rubricada, 'Modificación de la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común', establece que en las solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo, el sentido del silencio será negativo, con lo cual se pone de manifiesto, en primer lugar, que existe un procedimiento para la reclamación en materia de personal con contenido retributivo, y en segundo lugar, que aquel sentido negativo del silencio se circunscribe a las planteadas por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, no para los restantes empleados públicos.

Pese a que no se reitera en esta alzada la cita del artículo 2.k del Real Decreto 1777/1994 , conviene argumentar en torno a la improcedencia de esa mención para fundamentar el sentido negativo del silencio.

En efecto, la invocación del artículo 2.k) del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto obviando la existencia de la Ley 6/2001, de 29 de junio, dictada para adecuar la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no es correcta.

La única norma con rango de ley que se ha dictado después de la Ley estatal 4/1999 es la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que en el Anexo II de su disposición adicional 29ª contiene una relación de los procedimientos incluidos en la excepción prevista en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 y a nivel autonómico la Ley 6/2001, de 29 de junio, que sería la aplicable al caso de autos y entre los procedimientos que en la misma se relacionan en los que el sentido del silencio es desestimatorio no se contiene el que nos ocupa, por lo que hemos de concluir que la eficacia del silencio ha sido positivo y, en consecuencia, procede la estimación del recurso contencioso-administrativo, pues, tal como se contiene en la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, el silencio administrativo positivo produce un verdadero acto administrativo eficaz ( artículo 43.3 Ley 30/1992 ), que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley.

El hecho de que el apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 , modificado, imponga que la salvedad haya de venir establecida en norma con rango de ley o norma de derecho comunitario europeo permite desestimar la invocación al Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al haber sido desplazado por la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

Como esta Sala y Sección argumentó en su sentencia de 8 de febrero de 2012 :

' Consideramos que dicho R.D.1777/1994 ha perdido vigencia tras el agotamiento con creces del plazo habilitado por la citada Disposición Adicional Segunda, 2, de la Ley 4/1999 , la cual fija un doble mandato para el Gobierno. Primero, que adapte las normas del procedimiento al sentido del silencio positivo. Segundo, que lo lleve a cabo en dos años'.

QUINTO. - El apelante argumenta asimismo que el artículo 2 del Real Decreto Ley 20/2011 (padece un error, pues realmente es el RDL 20/2012) suprime la paga extra del mes de diciembre del año 2012, añadiendo que, aunque no dice nada sobre la interpretación del silencio, al ser una norma con rango de ley de carácter básico y general, nos debería llevar a entender que en este caso el silencio es negativo, ya que de lo contrario el silencio positivo nos llevaría a contradecir una norma básica, de modo que la resolución presunta sería nula de pleno derecho.

Tampoco esta alegación puede ser compartida.

Cierto es que el Tribunal Supremo durante la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, en reiterada jurisprudencia, había señalado, para la salvaguardia del interés público, que mediante el silencio administrativo no podía adquirirse más de lo que podía darse por acto expreso, concluyéndose de esta manera que no eran admisibles actos presuntos contra legem.

Ahora bien, hemos de concluir también que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al introducir en el artículo 62.1,f ) un nuevo supuesto de nulidad radical referido, aunque no exclusivamente, a los actos presuntos, ha situado el tema, no tanto en si se produce o no el silencio administrativo cuando se solicita algo contrario a la legalidad, cuanto simplemente en establecer que el silencio positivo despliega sus efectos incluso contra legem, aunque en tales casos el acto presunto surgido por silencio pueda ser nulo de pleno derecho, por aplicación directa de la referida causa de nulidad radical si se trata de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición (en este sentido la sentencia de 25 de junio de 2008; Rec. 4027/2005; Roj: STS 34423/2008), lo cual, como tiene declarado la Sala, no impide la eficacia del silencio administrativo quedándole a la Administración demandada como única opción viable desde el régimen jurídico ahora vigente, acudir a la vía de la revisión de oficio de sus actos administrativos al amparo de los artículos 102 y concordantes de la Ley 30/1992 .

SEXTO. - El apelante añade una serie de consideraciones sobre lo que denomina 'fondo del asunto', pero realmente están fuera de lugar, una vez que se confirma la argumentación de la sentencia apelada de que ha de operar el silencio positivo, y con ello los demandantes logran que prospere su reclamación.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; con arreglo al artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional se fija en 1.000 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios del Letrado de la parte apelada, en función del esfuerzo y trabajo que ha requerido la contestación a los motivos esgrimidos en el recurso de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 14 de noviembre de 2014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de defensa de la parte apelada.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0132-15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, trece de mayo de dos mil quince.