Sentencia Administrativo Nº 2961/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 714/2011 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2961/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA

Procedimiento ordinario nº 714/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. JOSÉ BAENA DE TENA

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO

D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

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En la ciudad de Málaga, a 30 de diciembre de 2015.

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen ,el recurso contencioso-administrativo núm. 714/2011, sobre urbanismo (revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Fuengirola), interpuesto por D. Fructuoso , Dª María Esther , Dª Carlota y Dª Fidela , Dª Reyes , Dª María Virtudes , Dª Carolina , D. Rodrigo y D. Jose Ignacio , Dª Hortensia y D. Miguel Ángel , D. Benjamín y D. Eliseo , representados por Dª María Tinoco García y defendidos por D. Antonio Camacho Crespillo y figurando como parte demandada la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico y el Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola, representado y defendido por D. Jose Antonio Canales Rodríguez, siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 17 de junio de 2011 Dª María Tinoco García, en representación de D. Fructuoso , Dª María Esther , Dª Carlota y Dª Fidela , Dª Reyes , Dª María Virtudes , Dª Carolina , D. Rodrigo y D. Jose Ignacio , Dª Fidela y D. Miguel Ángel y D. Eliseo , interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de la Junta de Andalucía de fecha 25 de marzo de 2011, de aprobación del Plan General de Ordenación Urbanística de Fuengirola el cual fue admitido a trámite mediante decreto de 20 de julio de 2011, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.

Segundo.-El 19 de abril de 2012 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: los demandantes son propietarios de terrenos que conforman parte del denominado SURO-01 de Fuengirola; la ficha urbanística a la que obedece el planeamiento está incompleta y los planos realizados no se proyectan sobre la realidad del terreno, obviando elementos existentes sobre el mismo; como carga urbanística se prevé la construcción de dos puentes de conexión sobre el Arroyo Pajares, con un valor de 2.391.428,70 euros, que es de financiación privada en su integridad, a lo que se une el Sistema General de Comisaría de Policía Nacional y Juzgados (que no ha sido previsto en el Estudio Económico Financiero y, sin embargo, sí ha sido previsto en la Memoria y la ficha) y la zona verde, todo lo cual, junto con el exceso de aprovechamiento que reseña la ficha y la cesión obligatoria que prevé la legislación vigente, supone una carga excesiva sobre el sector y lo hace inviable económicamente; el sistema de cooperación previsto es un sistema residual, contemplándose en el anterior planeamiento como sistema de actuación el de compensación y siendo la única parcela de las pendientes a urbanizar o desarrollar que tiene previsto este sistema de actuación; de otro lado los terrenos son los únicos con la clasificación de suelo urbanizable ordenado en todo el Plan General de Ordenación Urbanística, mereciendo la consideración de suelo urbano no consolidado, al disponer de todos los servicios necesarios y tener edificaciones residenciales, algunas de las cuales datan de 1970; la reserva del 30% a viviendas de protección oficial debe quedar repartida por toda la ciudad para evitar concentraciones excesivas y la segregación espacial, lo que no se cumple en absoluto con la parcela perteneciente a los actores, que queda delimitada naturalmente, tanto por viales como por un arroyo, además de ser un sector que tiene como anejo un grupo de viviendas sociales habitadas llamadas DIRECCION000 y de ser la única zona en el área de reparto donde la calificación de residencial destinado a viviendas de protección oficial es para la totalidad de la parcela, a diferencia del resto de suelos calificados de urbanizables, donde la calificación aludida se ha limitado al 30% previsto en la normativa urbanística estatal y autonómica ( artículo 10.1.A.B de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía ); el sector al que pertenecen los terrenos de los demandantes se encuadra en el área de reparto AR-01, junto a suelos clasificados como suelos urbanizables sectorizados donde el aprovechamiento medio mínimo es infinitamente inferior al resto de áreas de reparto establecidas, no habiéndose incorporado, por lo demás, las determinaciones resultantes del convenio en vigor suscrito con el Ayuntamiento.

Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia estimatoria del recurso por la que se declare la nulidad de las determinaciones urbanísticas y área de reparto de la propiedad de la que los demandantes son dueños y que se encuadra en el denominado SURO 01 del Plan General de Ordenación Urbanística de Fuengirola, con imposición a las Administraciones demandadas de las costas procesales causadas.

Tercero.- Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a las demandadas, formulando el Letrado de la Junta de Andalucía en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente: por ser el ejercicio de la potestad de planeamiento, por su propia esencia, ampliamente discrecional, siendo correcta la clasificación del suelo que, de hecho, ya tenía la consideración de urbanizable en el anterior Plan General de 1998, sin haber sido el sector objeto de desarrollo urbanístico de ningún tipo desde esa fecha, siendo insuficiente la disponibilidad de los servicios que se indican en el escrito de demanda para que prospere la pretensión de que los terrenos sean clasificados como suelo urbano; por ser la reserva de suelo con destino a la construcción de viviendas de protección oficial un mínimo y no un máximo de los parámetros fijados por la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, siendo la prevista congruente con lo que ya establecía el anterior planeamiento y justificándose la decisión adoptada al respecto en la Memoria de ordenación; por no condicionar los convenios urbanísticos la potestad de planeamiento, limitándose la eficacia de los mismos a un derecho al trámite de innovación; por no ser la carga externa de realización de puentes sobre el Arroyo Pajares que figuraba en la ficha inicial tal carga, al no aparecer en la modificada y ser sustituida por el encauzamiento del citado Arroyo; y por tener el planificador libertad de opción entre los sistemas de actuación, no siendo carente de fundamento la decisión adoptada al respecto y la opción por un sistema en el que sea la Administración Local la que asuma la iniciativa en el proceso de ejecución.

La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola se opuso asimismo a la estimación de las pretensiones de la parte actora, interesando la desestimación de la demanda por argumentos similares a los esgrimidos por la Junta de Andalucía en su escrito de contestación, poniendo de manifiesto, asimismo, que la pretendida obligación de reflejar en plano elementos como construcciones preexistentes es mera manifestación no justificada del actor, apareciendo reflejados, en todo caso, los elementos fácticos en la ortofoto y en el plano que se incluye en la propia ficha del ámbito.

Cuarto.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba se propuso por la parte actora documental y pericial y por el Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola prueba documental, medios probatorios todos los cuales -salvo cierta más documental propuesta por los demandantes- fueron admitidos y practicados con el resultado que consta, evacuándose trámite de conclusiones escritas y señalándose para votación y fallo, lo que se llevó a afecto.

Quinto.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- El análisis de las cuestiones suscitadas en la presente litis aconseja destacar que el Tribunal Supremo tiene declarado que ' (...) La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del 'ius variandi' no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE '( STS 20 abril 2011, dictada en el recurso de casación 1735/2007 ).

Dentro de los mecanismos de control de la potestad de planeamiento y del ius variandicobra especial relieve, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, el de la necesidad de motivación de las determinaciones del planeamiento urbanístico que explicita ahora el Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio, al preceptuar en su artículo 3.1 que ' El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve', positivizando así lo que en la jurisprudencia venía considerándose requisito de validez en el ejercicio de la potestad aludida.

Pues bien, la STS 14 de junio de 2011 (recurso 3828/2007 ), en argumentación reiterada en las posteriores SSST 12 de julio de 2012 (recurso 3409/2010 ) y 20 junio 2014 (recurso 5508/2011 ) expone al respecto que ' La potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución . Así, entre otras, Sentencias de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ). En la primera de ellas se insiste precisamente en que 'las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal.

También se ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de este requisito teleológico se justifique y motive convenientemente en la memoria del instrumento de planeamiento ( sentencia de 20 de octubre de 2003 ), resultando dicha exigencia de motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación»', constituyendo así la motivación que se contiene en la memoria una garantía primaria frente a la arbitrariedad en las determinaciones del planeamiento.

En parecidos términos se pronuncian, entre otras, las SSTS 30 octubre 2013 (recurso 2258/2010 ) y 20 junio 2014 (recurso 691/2012 ) y las que en ellas se citan.

En cuanto al grado de concreción exigible a la motivación, como destaca la STS 20 junio 2014 antes mencionada ' una reiterada jurisprudencia viene a señalar que, cuando se trata de un plan general nuevo o de una revisión del planeamiento en la que los cambios que afectan a todo el término municipal o a una gran parte del mismo, no cabe exigir una explicación pormenorizada de cada determinación, bastando que se expliquen y justifiquen las grandes líneas de la ordenación propuesta; y que será necesaria una motivación más concreta y detallada a medida que se desciende en la escala de los instrumentos de desarrollo, o cuando se trate de modificaciones puntuales, precisamente por su reducido ámbito de aplicación; así se deduce de nuestras Sentencias de 25 de julio de 2002 (RC 8509/1998 ), 11 de febrero de 2004 (RC 3515/2001 ), 26 de enero de 2005 (RC 2199/2002 ) y 18 de octubre de 2012 (RC 1408/2010 )', como también presenta especial rigor la exigencia de motivación, como recuerda la STS 3 de octubre de 2013 (casación 1173/2011 ) cuando se trata de modificaciones que inciden en aspectos sensibles de la ordenación, como son las que afecten a la localización o extensión superficial de zonas verdes o las que impone el carácter reglado de la clasificación del suelo no urbanizable de especial protección, exigencia de motivación reforzada no proyectable a un supuesto como el aquí examinado, en lo que lo que se discute no es sino la clasificación del suelo como urbanizable, en lugar de suelo urbano; su calificación como residencial con destino a la construcción de viviendas de protección oficial; y el sistema de actuación elegido.

Segundo.- Pues bien, con respecto a las determinaciones aquí combatidas lo primero que debemos notar es que, tratándose de la clasificación del suelo y como pusimos de manifiesto en Sentencias de 16 de febrero de 2015 (recurso 618/2010 ), 20 de abril de 2015 (recurso 1188/2010 ), 18 de mayo de 2015 (recurso 388/2011 ) y 29 y 30 de junio de 2015 ( recursos 398/2011 y 829/2010 , respectivamente) -entre otras muchas y por citar las más recientes- cuando, como es el caso, nos en contramos ante una mera revisión de planeamiento es posible admitir una motivación de alcance general como la que se contiene en este caso en la Memoria, siendo innecesario descender al detalle del cambio de clasificación de puntos concretos del territorio sobre el que se proyecta, más propio de una modificación, argumento que en el supuesto concreto aquí examinado cobra mayor relevancia si tenemos en cuenta que con la revisión viene a mantenerse la clasificación de que gozaban los terrenos en el planeamiento anterior, como resulta del documento núm. 30 de los aportados con el escrito rector.

En cuanto al estudio y localización de suelo para viviendas de protección oficial, sobre la base de mantenerse, igualmente, las previsiones del anterior planeamiento se expone en la Memoria de ordenación (página 164) que '...se ha proyectado un sector, el SURO-01, íntegramente para Viviendas de Protección Oficial, en cualquiera de sus categorías. Este Suelo, definido en el Plan anterior como un Sector de Planeamiento de Suelo Urbanizable Programado estaba destinado a la realización del cien por cien en Viviendas de Protección Oficial. El lugar es de bastante calidad, debido a su buena situación respecto del Casco Urbano y su magnífica situación con respecto a las comunicaciones con otras poblaciones de la Costa del Sol. Se ha incluido este Suelo para Viviendas de Protección Oficial en la misma área de reparto que todos los Suelos Urbanizables Sectorizados del Municipio', a lo que se añade el reconocimiento de otros ámbitos de suelo urbano no consolidado no aptos para la construcción de viviendas de protección oficial por su fuerte topografía, lo que justifica que se proyecte la construcción de las mismas 'en otras áreas más favorables y próximas al centro del término municipal', como se afirma en la página 112 de la Memoria de ordenación.

A la vista de las justificaciones contenidas en la Memoria respecto a las soluciones en este caso concreto adoptadas, no cabe sino concluir que se han cumplido debidamente las exigencias de motivación a que se hizo mención en el fundamento de derecho que antecede de la presente Sentencia.

Cuestión distinta es la legítima disconformidad de la parte con las concretas determinaciones afectantes a la parcela perteneciente a los recurrentes, lo que enlaza con la cuestión de fondo suscitada y, más en concreto, con la clasificación y calificación del suelo y con el sistema de actuación previsto por el nuevo planeamiento.

Tercero.- En cuanto a la clasificación y categorización del suelo, que viene a combatir la parte actora en su escrito rector, distinguiendo el artículo 44 de la Ley 7/2002 entre suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, la clasificación del suelo como urbano queda reservada a aquellos terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística -y en su caso el Plan de Ordenación Intermunicipal- adscriba a esta clase de suelo por en contrarse en alguna de las circunstancias a que hace mención el artículo 45 del mencionado Cuerpo legal:

a) Formar parte de un núcleo de población existente o ser susceptible de incorporarse en él en ejecución del Plan, y estar dotados, como mínimo, de los servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión.

b) Estar ya consolidados al menos en las dos terceras partes del espacio apto para la edificación según la ordenación que el planeamiento general proponga e integrados en la malla urbana en condiciones de conectar a los servicios urbanísticos básicos reseñados en el apartado anterior.

c) Haber sido transformados y urbanizados en ejecución del correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico y de conformidad con sus determinaciones.

Como afirma la STS 13 febrero 2014 (casación 3760/2011 ) ' Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento - sentencia de 27 de noviembre de 2003 (RC 984/1999 ), que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. De acuerdo con esa regulación, el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, y, en cambio, debe clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad'.

El reconocimiento de la clasificación de suelo urbano, sin embargo y como se infiere de los términos literales del precepto anteriormente aludido, únicamente es obligado cuando la consolidación de la urbanización y de la edificación existentes se haya realizado en ejecución del correspondiente planeamiento urbanístico y de conformidad con sus determinaciones, como impone explícitamente el artículo 45.1 de la Ley 7/2002 , en su apartado c).

Dentro del suelo urbano, a su vez, la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía distingue entre las categorías de consolidado y no consolidado, definiendo el suelo urbano consolidado por exclusión de la otra categoría, al tener como tal el integrado por los terrenos a que se refiere el apartado primero del artículo 45 cuando ' estén urbanizados o tengan la condición de solares y no deban quedar comprendidos en el apartado siguiente', en tanto que la categoría de suelo urbano no consolidado comprende los terrenos que se adscriban a esta clase de suelo por precisar una actuación de transformación urbanística debida a alguna de las circunstancias que pormenoriza el artículo 45.2.B):

a) Constituir vacíos relevantes que permitan la delimitación de sectores de suelo que carezcan de los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos precisos y requieran de una actuación de renovación urbana que comporte una nueva urbanización conectada funcionalmente a la red de los servicios e infraestructuras existentes.

b) Estar sujeta a una actuación de reforma interior por no contar la urbanización existente con todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos en la proporción y con las características adecuadas para servir a la edificación existente o que se vaya a construir en ellos, ya sea por precisar la urbanización de la mejora o rehabilitación, o bien de su renovación por devenir insuficiente como consecuencia del cambio de uso o edificabilidad global asignado por el planeamiento.

c) Precisar de un incremento o mejora de dotaciones, así como en su caso de los servicios públicos y de urbanización existentes, por causa de un incremento del aprovechamiento objetivo derivado de un aumento de edificabilidad, densidad o de cambio de uso que el instrumento de planeamiento atribuya o reconozca en parcelas integradas en áreas homogéneas respecto al aprovechamiento preexistente.

Cuarto.- En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración se hace necesario destacar, en primer término, que, ostentando el suelo la condición de urbanizable bajo el anterior Plan General de 1998, dentro del Sector nº 18, denominado 'Arroyo Pajares' (documento nº 30 de la demanda y documento nº 1 del escrito de contestación del Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola) el Sector en cuestión no fue desarrollado urbanísticamente, como permite tener por acreditado en debida forma el último de los documentos aludidos (certificado expedido por el Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola aportado por dicho ente municipal con su escrito de contestación), de cuya autenticidad no puede dudarse por el mero hecho de haber entablado la parte actora una querella contra ciertos componentes y técnicos de la Administración local demandada por hechos por completo ajenos a los relevantes en orden a la resolución de las distintas cuestiones fácticas y jurídicas suscitadas en esta litis, debiendo notarse que, frente a lo aseverado por la representación procesal de los actores en el escrito de impugnación presentado el 5 de noviembre de 2012, el documento no fue en absoluto elaborado por la Concejal de Urbanismo (que se limitó a estampar en él su visto bueno) sino por el Secretario General del Ayuntamiento.

Pero es que, además de ello, no consta ni acredita la parte actora -a quien incumbía, tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero (de aplicación supletoria en este ámbito, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de abril , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa)- que, pese a disponer los terrenos de ciertos servicios urbanísticos (conexión eléctrica, telefónica, de agua y de saneamiento) tales servicios se hallen dimensionados a las necesidades actuales de las viviendas y sean suficientes de cara al desarrollo de la edificabilidad máxima permitida, siendo que el grado de desarrollo de la urbanización del sector (viario interno, red interna de luz, agua, electricidad, alumbrado, etc) es prácticamente inexistente, como asevera el perito judicial D. Pio en su informe (página 36), habiendo quedado el sector como 'vacío urbano', al quedar rodeado prácticamente en su totalidad por Suelo Urbano Consolidado o No Consolidado pero sin que interiormente se haya desarrollado la urbanización necesaria (faltando la ejecución del viario previsto, acerado, instalaciones públicas, parques y jardines del sector) y sin estar plenamente integrado en la malla urbana, como corroboran las diversas fotografías obrantes en autos y la ortofoto que obra en el ramo de prueba de la codemandada.

Además de ello, el propio perito en trámite de aclaraciones vino a puntualizar que el desarrollo de estos suelos en la actualidad tan solo tiene elaborado el Plan Parcial sin haberse realizado ninguna figura de desarrollo (Proyecto de Urbanización ni Proyecto de Reparcelación).

En definitiva deviene aquí aplicable la doctrina jurisprudencial que excluye la posibilidad de que unos terrenos se clasifiquen como urbanos (consolidados o no) por su mera colindancia con otros que tengan dicha clasificación y dispongan de los servicios e infraestructuras necesarios y, en tal sentido, en la Sentencia de 26 de abril de 2012 (recurso 5838/2009 ) el Alto Tribunal vierte la siguiente argumentación (FJ 4º): ' Esta Sala ha señalado reiteradamente que en la clasificación de un suelo como urbano la Administración no efectúa una potestad discrecional, sino reglada, pues ha de definirlo en función de la realidad de los hechos, de manera que, en base a la situación fáctica que ofrece la realidad en el momento de planificar, debe asignar el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística. Así, en la sentencia de 1 de febrero de 2011 (casación 5526/2006 ) se señala: ' En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que 'Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento --- STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )---, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana' de la ciudad'.

En esta misma línea hemos expuesto ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que 'la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana'.

En nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2004 (casación 5823/2000 ), por su parte, hemos insistido en que este requisito de inserción en la malla o trama urbana de la ciudad exige 'que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente'.

Y en la de 17 de julio de 2007 (casación 7985/2003) añadimos la trascendencia de '... las circunstancias que puedan ser indicativas de cual sea el límite real al que ha llegado de modo ordenado el proceso urbanizador que trasforma el suelo dándole el aspecto, la imagen, que es propia de los asentamientos urbanos. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999); o, en fin, en la de que la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si la misma no se halla enclavada en la malla urbana ( sentencias, entre otras muchas, de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ); se trata así ---añaden estas sentencias--- de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables'.

Quinto.- Resulta irrelevante, por otro lado, a los efectos de la clasificación y categorización del suelo, que se suscribiera o no un convenio de planeamiento con el Excmo. Ayuntamiento de Fuengirola pues, como recuerda la Sentencia dictada por esta misma Sala el 25 de junio de 2014 (recurso 789/2010 ) la Administración, en su función planificadora no se encuentra vinculada por los convenios urbanísticos realizados.

En este sentido, sobre este tipo de convenios, y su incidencia en el planeamiento, el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 enero 2008 y por remisión a ella en la sentencia de 29 de febrero de 2000 (Rec. 5347/95 ) señala: 'CUARTO.-.... Los convenios urbanísticos constituyen una manifestación de la participación de los administrados en el ejercicio de las potestades urbanísticas que corresponden a la Administración. El carácter jurídico-público de estas potestades no excluye, en una concepción avanzada de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, la intervención de aquéllos en aspectos de la actuación administrativa susceptibles de compromiso. La finalidad de los convenios es servir como instrumento de acción concertada para asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general.

Las exigencias del interés público que justifican la potestad de planteamiento urbanístico, manifestada mediante la promulgación de los planes como normas reglamentarias de general y obligado acatamiento, impiden, sin embargo, que aquella potestad pueda considerarse limitada por los convenios que la Administración concierte con los administrados. La Administración no puede disponer de dicha potestad. La potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible. La falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos previos o preparatorios de un cambio de planeamiento sólo podrá tener consecuencias indemnizatorias o de otra índole sin concurren los requisitos para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997 , que cita las de 23 de junio de 1994 , 18 de marzo de 1992 , 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991 ).

La consecuencia obligada es que la ausencia de modificación del Plan, que la parte recurrida dice deberse a la oposición de la autoridad autonómica en el ejercicio de la competencia concurrente con la municipal, podrá tenerse en consideración, si hubiere lugar a ello, desde el punto de vista de las consecuencias que el posible incumplimiento del convenio pudiera tener, y que no son objeto del presente proceso. Dicho incumplimiento, sin embargo, de existir, no puede justificar que se dejen de ejecutar con el grado de eficacia y celeridad exigido por los intereses públicos las actuaciones urbanísticas previstas en el Plan General. Éste no ha sido derogado ni dejado sin efecto por las vías adecuadas para ello y únicas posibles para conseguir esa finalidad.

La sentencia recurrida, al razonar que frente a las determinaciones del Plan General no es viable la pretensión de oponer lo acordado en un convenio urbanístico y que el Plan General goza de la naturaleza de norma y no es susceptible de disposición por acuerdo contractual o de voluntades ha respetado esta doctrina, por lo que no se advierte la existencia de la infracción del ordenamiento jurídico denunciada en el motivo cuyo examen queda así realizado'.

En parecidos términos se expresa la STS 28 mayo 2010 (recurso 2679/06 ): ' Los convenios urbanísticos de planeamiento, como es el citado por la parte recurrente, no pueden condicionar el ejercicio de funciones públicas de modo que la potestad del planificador ha de estar al servicio del interés general y no actuar en cumplimiento de un convenio, como reiteradamente venimos declarando. Los convenios, en definitiva, en tanto que instrumentos de acción concertada pueden ser de utilidad para llevar a cabo una actuación urbanística eficaz, la consecución de los objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés general. Ahora bien, ello no significa que los convenios urbanísticos puedan determinar o condicionar el ejercicio de competencias de las que la Administración no puede disponer por vía contractual o de pacto. (...) La mera existencia de un convenio urbanístico, a pesar de los recelos y desconfianzas que pueda suscitar esta figura, no puede llevarnos a considerar que estamos ante una desviación de poder del planificador, cuando no se ha evidenciado el extravío en la finalidad de la actuación que comporta toda desviación de poder'.

A idéntica conclusión nos llevaría la aplicación al caso concreto aquí examinado de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía pues, mereciendo el convenio suscrito indudablemente la calificación de convenio de planeamiento, a la vista de su objeto y contenido, el artículo 30 del indicado Cuerpo legal claramente establece que tal clase de convenios únicamente tendrán el efecto de vincular a las partes para la iniciativa y tramitación del pertinente procedimiento sobre la base del acuerdo respecto de la oportunidad, conveniencia y posibilidad de concretas soluciones de ordenación, sin que en ningún caso vinculen a las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades.

Cuestión distinta, en la que no es dable entrar sin exceder ampliamente del objeto del presente recurso, son las consecuencias que podrían dimanar de la falta de cumplimiento del Convenio por parte de la Administración Pública municipal.

Sexto.- En cuanto a la reserva de superficie destinada a viviendas de protección oficial (en lo sucesivo VPO), según pone de manifiesto el perito judicial D. Pio en su informe, del examen de las fichas urbanísticas de todos los sectores de Suelo Urbano No Consolidado, Suelo Urbanizable Ordenado y de Suelo Urbanizable Sectorizado -que son las categorías de suelo susceptibles de pertenecer a un Área de Reparto y, por tanto, de ser 'puestas en carga' para las necesidades de crecimiento del Municipio- resulta que todos los sectores tienen fijada la reserva de superficie destinada a VPO en un 30%, que es el mínimo establecido por la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, menos el sector SURO-01, que lo tiene establecido en el 100%.

Hay que partir al respecto de lo preceptuado en el artículo 10.1.A.b) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 2/2012 (atendida la fecha en que fue aprobado el acuerdo aquí combatido) que, a la hora de especificar las determinaciones de los Planes Generales de Ordenación Urbana, viene a incluir una previsión, en cada área o sector con uso residencial, de ' las reservas de los terrenos equivalentes, al menos al treinta por ciento de la edificabilidad residencial de dicho ámbito para su destino a viviendas de protección oficial u otros regímenes de protección pública', añadiendo que ' El Plan General de Ordenación Urbanística podrá eximir total o parcialmente de esta obligación a sectores o áreas concretos que tengan una densidad inferior a quince viviendas por hectárea y que, además, por su tipología no se consideren aptas para la construcción de este tipo de viviendas', debiendo prever el Plan ' ... su compensación en el resto de las áreas o sectores, asegurando su distribución equilibrada en el conjunto de la ciudad' y que ' Con objeto de evitar la segregación espacial y favorecer la integración social, reglamentariamente podrán establecerse parámetros que eviten la concentración excesiva de este tipo de viviendas'.

De ello resulta que, como vinieron a argumentar las Administraciones demandadas en sus respectivos escritos de contestación lo que la Ley autonómica aplicable en la materia que estamos tratando establece es una reserva mínima de suelo destinado a VPO, pero no se establece un máximo.

De hecho en su actual redacción el artículo 10.1.A.b) incluye expresamente la posibilidad de que el Plan Municipal de Vivienda y Suelo aumente el aludido porcentaje del 30% para atender las necesidades del municipio y la STS 21 junio 2013 (casación 2250/2011 ), con referencia a la similar previsión contenida en el artículo 10.1.b) de la Ley estatal 8/2007 de Suelo, afirma que el porcentaje en cuestión tiene el carácter de mínimo.

Sí se incluye, en cambio, una previsión legal expresa en orden a que el Plan asegure una distribución equilibrada de estos tipos de viviendas en el conjunto de la ciudad, con evitación de una concentración excesiva.

En este caso concreto al ser la reserva del 100% en el Sector SURO-01 mientras que el resto de sectores, como hemos visto, tienen establecido un 30% para este tipo de vivienda, claramente se incumplen las prescripciones de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía en cuanto a la equilibrada distribución de las viviendas de protección oficial por no darse este equilibrio en los Suelos Urbanizables del Plan General de Ordenación Urbanística de Fuengirola, como asimismo concluye el perito judicial en su informe, puntualizando al respecto que 'Otra cosa sería que este sector se en contrara adscrito al Suelo Urbano No Consolidado (SUNC), ya que este tipo de suelos se corresponde con suelos integrados en la trama urbana; en este caso, por el propio carácter de este SUNC, se puede interpretar que para un sector o área se podría establecer un 100% de vivienda VPO, para compensar a sectores adyacentes que no dispongan de este tipo de vivienda, siempre y cuando ésta opción no suponga una diferencia sustancial del aprovechamiento entre distintos sectores de SUNC en el estudio económico'.

Es de destacar que no se ha acreditado en la presente litis por las Administraciones demandadas que existan necesidades de suelo que justifiquen la reserva en un porcentaje nada menos que del 100% afectante a este solo sector, como tampoco reputa esta Sala que pueda justificarse el elevadísimo porcentaje y la desproporción con respecto a los demás previstos en el mismo instrumento de planeamiento para idéntico fín en una supuesta buena localización o en las meras dificultades que para la edificación pueda ofrecer la fuerte topografía en lugares alternativos de localización de la reserva para la construcción de Viviendas de Protección Oficial.

Y es que, como afirma la STS 21 junio 2013 antes mencionada las consecuencias del incremento de la reserva mínima legalmente prevista para viviendas protegidas, en cuanto afectan a los aprovechamientos en términos de rentabilidad económica, han de ser objeto de equidistribución entre los afectados.

En el mismo sentido la reciente STS 27 mayo 2015 (casación 2678/2013 ), con cita de la STS 23 febrero 2012 (casación 26/2008 ) recuerda que la equidistribución de los beneficios y cargas entre los afectados por el planeamiento, por más que deba obtenerse o conseguirse en un momento posterior al planeamiento como es la fase de gestión, también ha sido configurada como principio general del urbanismo en cuanto manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución , por lo que el aludido principio de equidistribución ha de operar o ser aplicado tanto en la redacción de los planes en que se ejercita la potestad de planeamiento como en la fase posterior de la ejecución, reputando el Alto Tribunal conculcado el referido principio en la Sentencia citada cuando se impone una reserva del 67% de la edificabilidad residencial a viviendas protegidas cuando la media del suelo urbano de la ciudad es del 46% sin contar tal desproporción con la oportuna justificación que incumbe, en todo caso, al planificador.

Y la STS 11 noviembre 2010 (casación 5200/2006 ) confirma la Sentencia estimatoria dictada en la instancia asumiendo el argumento de que no es posible que todo el suelo urbanizable de un determinado ámbito esté destinado a la construcción de viviendas de protección pública, por resultar desmesurado o desproporcionado.

Séptimo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto con anulación de las determinaciones afectantes al SURO-01, lo que excluye la necesidad de examinar los restantes motivos de impugnación atinentes a la eventual quiebra del principio de igualdad, la denunciada inviabilidad económica del sector y el sistema de ejecución elegido.

Octavo.- No se reputa que concurran méritos para hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Tinoco García, en representación de D. Fructuoso , Dª María Esther , Dª Carlota y Dª Fidela , Dª Reyes , Dª María Virtudes , Dª Carolina , D. Rodrigo y D. Jose Ignacio , Dª Hortensia y D. Miguel Ángel , D. Benjamín y D. Eliseo ,contra el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de la Junta de Andalucía de fecha 25 de marzo de 2011, de aprobación del Plan General de Ordenación Urbanística de Fuengirola, anulando las determinaciones de dicho Plan afectantes al área denominada SURO-01.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos prevenidos en la Ley jurisdiccional, que se preparará ante esta misma Sala, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos, en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-