Sentencia Administrativo Nº 297/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 467/2006 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00297/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 847/2005 y

acumulado 467/2006

RECURRENTE: María Teresa

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA .- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, siete de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 847/2005, y acumulado número 467/2006, pende de resolución ante

esta Sala, interpuesto por María Teresa , representada por el procurador D. FERNANDO IGLESIAS FERREIRO, dirigida por el letrado D. CIPRIANO CASTREJE MARTINEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR LA CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Es parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS; y ZURICH ESPAÑA, S.A., representado por la procuradora Dª Mª DOLORES VILLAR PISPIEIRO, y dirigido por el letrado

D. JAVIER MORENO ALEMAN.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA .

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: La recurrente fue diagnosticada de cáncer de recto y el 8 de agosto de 2002, fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Santa María Nai, realizándosele resección anterior-baja, histerectomía y anexectomía bilateral. No consta el consentimiento informado. Los facultativos decidieron someterla a tratamiento complementario con quimioterapia y radioterapia.- La recurrente volvió a ingresar con síntomas de fiebre y escalofríos, dos días después de haber sido dada de alta.- En el mes de septiembre empezó el tratamiento de quimioterapia, pero después del primer ciclo padeció una severa toxicidad digestiva de grado III, por lo que fue de nuevo ingresada en el hospital. Se decidió la suspensión del tratamiento con 5 Fu y Leuvocorin, siendo remitida al Servicio de Radioterapia del mismo hospital, donde se le prescribió un nuevo tratamiento de cuyos efectos de mayor riesgo de toxicidad no se informó a la paciente.- Desde las primeras sesiones presentó diarreas, tenesmo rectal y dolor abdominal intenso, síntomas que la radioterapeuta aseguró que eran normales, teniendo en cuenta el tratamiento aplicado.- En febrero de 2003, acabó las sesiones de radioterapia, aumentando los síntomas de manera progresiva. Los facultativos le indicaban que era normal y que siguiera con la dieta, antidiarreicos y analgésicos.- En junio de 2003, se le realizó un TAC que reveló un agravamiento de las lesiones y confirmó la existencia de una enteritis postradioterapia severa. A petición de la paciente, que seguía con fuertes dolores, se le recetó un tratamiento con corticoides.- A finales de enero de 2004, acudió a la consulta de Oncología en el Hospital de Ourense, y la nueva prueba de TAC practicada reveló una evolución desfavorable de los daños producidos por la radioterapia y la existencia de una severa enteritis rádica.- Ese año ingresó en varias ocasiones por deshidratación.- Las radioterapeutas llevaron el caso a una sesión clínica con el Servicio de Cirugía y concluyeron que la situación más adecuada sería una intervención quirúrgica, a la que la recurrente no accedió, dado que otros especialistas le aconsejaron reservar la cirugía sólo para el caso de que fracasase el tratamiento médico.- La recurrente fue declarada incapaz permanente para todo tipo de trabajo, y con una minusvalía del 65%.- Termina suplicando que, teniendo por presentado el escrito de demanda con los documentos que se acompañan, se tenga por deducida demanda y se dicte sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y se reconozca el derecho a ser indemnizada con 300.000 euros, por los daños y perjuicios causados, con los intereses legales desde la fecha de los hechos y subsidiariamente, desde la fecha del inicio del expediente de responsabilidad patrimonial a cargo de la Administración Pública demandada, y los del art. 20 de la LCS , a cargo de la aseguradora personada en la causa como codemandada, con la declaración previa de nulidad del acto administrativo impugnado, por no ser conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 300.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Teresa impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación, inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 31 de enero de 2006 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de 600.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia prestada en relación con un cáncer de recto en el Complexo Hospitalario Santa María Nai de Ourense.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º Doña María Teresa , nacida el día 2 de febrero de 1958, fue diagnosticada en el Complexo Hospitalario Santa María Nai de Ourense de un adenocarcinoma de recto (estadío C2), que precisó tratamiento quirúrgico en el mismo Hospital el día 8 de agosto de 2002, consistente en resección anterior baja, histerectomía y anexectomía bilateral, revelando el informe anatomopatológico, de fecha 24 de septiembre de 2002, la presencia de "adenocarcinoma pobremente diferenciado con infiltración de la totalidad de la pared intestinal y afectación de 16 adenopatías regionales".

2º El día 26 de septiembre de 2002 se inició tratamiento de quimioterapia con un esquema protocolizado en el Hospital, consistente en la aplicación endovenosa de 5 fluoracilo y leucovorín más fluoropirimidinas orales, siendo mal tolerado el tratamiento por la paciente con la producción de enteritis, suboclusión intestinal y esofagitis grado 3, tras terminar el primer ciclo, suspendiéndose el tratamiento hasta la conclusión de la quimioterapia en tres ciclos, completándose en mayo de 2003.

3º Tras presentar la paciente dos episodios de suboclusión intestinal, uno de los cuales hizo preciso un ingreso hospitalario, y ante la intolerancia de la enferma a la quimioterapia, el día 18 de diciembre de 2002 se inició tratamiento radioterápico, consistente en cobalto 60 sobre cauce tumoral y áreas ganglionares pélvicas más fluoropirimidas orales; la paciente toleró este tratamiento con dificultad, molestias generales y anorexia, síntomas que mejoran tras suspenderse las fluoropirimidas; el día 15 de enero de 2003 se suspende momentáneamente la radioterapia, una vez alcanzados los 32.4 Gy, por presentar rectitis con dolor abdominal y tenesmo; practicada colonoscopia, que resulta normal en morfología, motilidad y aspecto mucoso, el día 14 de febrero de 2005 finaliza el tratamiento con síntomas clínicos aceptablemente controlados con tratamiento.

4º Durante el año 2003 la señora María Teresa fue atendida de un modo ambulatorio, con tratamiento sintomático y con control de dieta, siendo la dieta seguida astringente, sin lácteos y posteriormente sin verduras, al observarse su relación con episodios diarreicos, iniciando una dieta artificial más corticoides el día 15 de septiembre de 2003.

5º Continuaron realizándose pruebas de control, indicando el TAC efectuado el día 28 de enero de 2004 una severa enteritis rádica, en el mes de febrero de 2004 se producen dos ingresos por obstrucción intestinal con dolor abdominal y vómitos, que se resuelven con reposo digestivo, corticoterapia y nutrición enteral, encontrándose los marcadores tumorales dentro de los rangos normales, iniciándose una dieta predigerida pobre en residuos, con la que continuará de modo ambulatorio.

6º En un TAC de control hecho el día 30 de junio de 2004 se manifiesta la estabilidad de las lesiones postquirúrgicas y una ligera mejoría de la enteritis rádica, pero el 3 de noviembre de 2004 la paciente ingresa nuevamente por síntomas de obstrucción intestinal, produciéndose el alta el siguiente 6 de noviembre.

7º En endoscopia digestiva realizada el día 14 de diciembre de 2004 se manifestó un esófago normal, estómago de morfología, flexibilidad y aspecto mucoso normales, píloro y duodeno normales, practicándose en la misma fecha una colonoscopia hasta ciego, con morfología, motilidad y aspecto mucoso normales.

8º El día 22 de febrero de 2005 ingresa por síntomas de enteritis y cuadro ansioso depresivo, produciéndose neumotórax derecho, siendo dada de alta el 14 de marzo de 2005.

9º El día 22 de septiembre de 2003 la paciente fue declarada incapacitada por completo para toda profesión u oficio por el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social, reconociéndole un grado de invalidez del 65 % por resolución de 9 de octubre de 2003 de la Consellería de Asuntos Sociales e la Xunta de Galicia, quedándole como secuelas más importantes enteritis rádica, cistitis rádica, síndrome de malabsorción, estenosis rectal, dolor rectal y anal de tipo neuropático, trastornos ansioso depresivos, además de la necesidad de ingresos constantes intrahospitalarios para ser tratada de las anteriores secuelas y efectos secundarios.

TERCERO.- La defensa de la aseguradora Zurich esgrime, en primer lugar, la prescripción de la acción, por haber transcurrido el plazo de un año desde el conocimiento de la enteritis severa post-administración de cobaltoterapia, que tuvo lugar en septiembre de 2003, por lo que habría transcurrido el mencionado plazo a que se refiere el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Dicha alegación no puede prosperar porque el citado artículo 142.5 de la Ley 30/1992 establece que en el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo comenzará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas, y en el caso presente basta examinar el relato fáctico anteriormente concretado para percatarse de que no estaba determinado el alcance completo y definitivo de las secuelas más de un año antes de la presentación de la reclamación, que consta registrada (folios 2 y 3 del expediente) el día 21 de febrero de 2005, pues incluso el día 22 de febrero de 2005 la paciente ingresó en el hospital por síntomas de enteritis y cuadro ansioso depresivo, produciéndose neumotórax derecho, siendo dada de alta el 14 de marzo de 2005. Esa es la tesis que viene siendo sostenida ya por la jurisprudencia en sentencias de 8 de Julio de 1.993, 28 de Abril de 1.997, 14 de Febrero y 26 de Mayo de 1.994 y 5 y 30 de octubre de 2000 , en las que, en definitiva, viene a establecerse que el "dies a quo" será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto.

CUARTO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

QUINTO.- La recurrente considera que el hecho imputable al Sergas es la actuación por parte de los facultativos del Hospital Santa María Nai de Ourense de la absoluta falta de diligencia en utilizar una técnica de tratamiento (cobaltoterapia) anticuada y agresiva, sobre todo para una paciente que había sufrido una toxicidad digestiva de grado III a lo largo de la quimioterapia previa, añadiendo el hecho de que, a pesar del empeoramiento del estado de la paciente (enteristis rádica severa), el tratamiento no fue cambiado ni se indicó a doña María Teresa la dieta que tenía que seguir u otra alternativa más adecuada, llegando a tener que ingresar en el hospital para nutrición parenteral, dado que no podía ingerir ni siquiera líquidos; agrega la demandante que no fue informada de la alternativa al tipo de radioterapia empleada y del daño producido hasta tiempo después, y no se le explicó por los facultativos del centro la gravedad del mismo, los riesgos y las posibles complicaciones del tratamiento practicado, llevando a la conclusión de que no hubo un verdadero consentimiento informado.

La defensa del Sergas y de la Xunta de Galicia, junto a la de la aseguradora Zurich, se oponen a las pretensiones de la demanda en base a la ausencia de antijuridicidad del daño al entender que los daños producidos son intrínsecos al tratamiento como tal, siendo además inevitables, dejándose constancia de su probable aparición en el consentimiento informado en el modelo protocolizado para el tratamiento con radioterapia.

Dado que ha de entenderse el daño antijurídico como equivalente al que el interesado no tiene el deber jurídico de soportar, en materia de asistencia sanitaria tales supuestos se circunscriben a aquellos en que se le ha prestado al paciente una asistencia sanitaria defectuosa o con una técnica no actualizada, por no ajustarse al estado de los conocimientos científicos y/o a las reglas profesionales "ad hoc", debiendo poner a disposición del paciente los medios existentes para prevenir o paliar el daño. Del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se desprende que la actuación médica debe ajustarse a los conocimientos científicos existentes y en función de los medios de que se dispone en el momento en que la misma se desarrolla, de modo que puede calificarse de correcta, en cuanto conforme a la "lex artis", si se adecua a dichos parámetros, y de incorrecta si se aparta de ellos.

En el caso presente, todos los informes médicos obrantes en el expediente y en autos coinciden en dictaminar que la cirugía era el procedimiento necesario para afrontar el cuadro clínico que la demandante presentaba, dada la gravedad y virulencia del cáncer de recto que padecía, siendo pacífica asimismo la apreciación de que el estadio locoregionalmente avanzado del adenocarcinoma indicaba la necesidad de quimioterapia y radioterapia en el postoperatorio como tratamiento adyuvante, y, una vez que hubo de suspenderse la quimioterapia aplicada dada la toxicidad digestiva a que dio lugar, y de la que ha quedado constancia en el relato fáctico, la prueba pericial judicial ha evidenciado que, dados los factores de riesgo presentes en este caso (fumadora importante, toxicidad digestiva a la quimioterapia, histerectomía previa, indicación de radioterapia postoperatoria), no era la cobaltoterapia la técnica más adecuada de entre los medios que el Sergas tenía a su disposición.

La prueba pericial, consistente en el dictamen del médico especialista en Oncología médica don Donato , judicialmente designado, ha venido a respaldar las alegaciones de la recurrente en cuanto a que el tratamiento correcto o idóneo para la dolencia de la paciente era la utilización de un acelerador lineal en lugar de la radiación con bomba de cobalto, ya que el primero permite una mejor selección de los campos a tratar así como ajustar la dosis al volumen a irradiar, evitando un mayor daño de los tejidos sanos, que se traduce en un perfil de efectos secundarios menor (respuestas a las preguntas 8ª, 11ª y 12ª de las que le dirige la parte actora), además de afirmar que la histerectomía previa incrementa el riesgo de irradiación de asas del intestino delgado (respuesta a la 13ª) y que la radioterapia pélvica debe ser administrada mediante un acelerador lineal cuya superioridad tecnológica frente a las bombas de cobalto está sobradamente demostrada, lo que se traduce en una mayor efectividad y un menor número de efectos indeseables (respuesta a la 24ª), siendo las complicaciones habidas de fibrosis intestinal, estenosis intestinal, etc, consecuencia de su enteritis crónica tras el tratamiento con radioterapia, que a su vez guarda relación con las dosis y el fraccionamiento dado, así como el volumen de intestino normal tratado, quimioterapia concomitante y variables individuales de cada paciente (respuesta a la 16ª). Por lo demás, la prueba documental ha confirmado que en la fecha de los hechos el Sergas disponía de aceleradores lineales para la radioterapia en el Hospital Meixoeiro de Vigo, fundación Centro Oncológico de Galicia en A Coruña y Povisa en Vigo, por lo que es lógica la respuesta del perito judicial a la pregunta 26ª, en la que afirma que es cierto que el Sergas no puso a disposición de la paciente los medios más adecuados de que disponía para obtener el mejor resultado posible. Todo ello al margen de que el perito considera asimismo que para las condiciones de la paciente fueron demasiado altas las dosis irradiadas, pues lo adecuado hubiera sido aplicarle una dosis total máxima de 45 Gy, al ser tratada con cobalto 60 y dado que los márgenes quirúrgicos estaban libres, en vez de la dosis total aplicada de 48.8 Gy en pelvis y de 50.8 en lecho (respuesta a la 21ª pregunta).

Si bien, en respuesta a las aclaraciones que le solicita la aseguradora, el perito judicial reconoce que la paciente hubiera tenido el riesgo de sufrir enteritis si el tratamiento hubiera sido realizado con un acelerador lineal, pues del 5 al 15% de las personas tratadas con radiación al abdomen padecen problemas crónicos, sin embargo en el cuerpo del dictamen ya ha informado el perito que con el acelerador lineal se disminuiría el riesgo de dichos problemas crónicos y efectos secundarios, además de que se ajusta mejor la dosis al volumen a irradiar en cuanto permite una mejor selección de los campos a tratar, y se evita un mayor daño de los tejidos sanos, de modo que si, tal como dice el señor Donato , dos de los factores que inciden en la manifestación y gravedad de la enteritis son la dosis y el fraccionamiento así como el volumen del intestino normal tratado, resulta incuestionable que el empleo del acelerador lineal incrementa notablemente las probabilidades de que esos efectos secundarios y secuelas no se presenten, por lo que al no haber utilizado perdió la paciente la oportunidad de ser tratada con el medio más adecuado a su dolencia.

Una vez que se ha demostrado que la actuación sanitaria no se ha adecuado a la "lex artis ad hoc", se acredita asimismo la existencia de la antijuridicidad del daño, sin necesidad de examinar en este punto la corrección o no del consentimiento informado, ya que era el Sergas quien mejor conocía o debía conocer la mayor adecuación del acelerador lineal a las circunstancias de la paciente, de modo que, aunque en el documento del folio 386 del expediente se haga constar la enteritis entre los riesgos de la radioterapia, al disminuir esos riesgos a la vista de las circunstancias particularizadas de la paciente con el empleo del acelerador lineal, la ausencia de mención de ese extremo en la información previa coadyuva a considerar presente aquel elemento antijurídico, al menos en la ausencia de puesta a disposición de todos los medios disponibles con arreglo a los conocimientos científicos modernos y actuales. En todo caso, en el caso presente la información previa sobre la técnica radioterápica adecuada debió ofrecerse en función de los riesgos personales y específicos que la paciente presentaba dadas su características como fumadora importante, histerectomía previa, asociación de la radioterapia con la quimioterapia, diámetro pélvico mayor de 20 centímetros, presencia de un absceso presacro secundario a cirugía, tal como se desprende de la respuesta a la primera pregunta por el perito judicial.

SEXTO.- A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados, con la modificación establecida en el Real Decreto Ley 8/2004 . Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo. Además, existe el importante matiz de que la recurrente padecía una grave enfermedad, cuya supervivencia a los cinco años era del 44%, en el estadío de este caso (respuesta del perito judicial a la segunda aclaración solicitada por la aseguradora), pues había sido diagnosticada de un adenocarcinoma de recto (estadío C2), para cuya curación se programó la intervención quirúrgica consistente en resección anterior baja, histerectomía y anexectomía bilateral, haciéndose necesario en el postoperatorio tratamiento con quimioterapia y radioterapia, por lo que, a diferencia de los casos de accidente de circulación (para los que está previsto aquel baremo), en que por lo general es satisfactorio el estado previo de la víctima, no sucede así en el caso presente, y precisamente se acometió la intervención quirúrgica para hacer frente y tratar de paliar aquel deficitario estado orgánico precedente.

Por lo demás, no debe considerarse que el daño indemnizable es, sin más, el representado por todas las secuelas que han quedado descritas en el relato fáctico (incapacidad permanente total, enteritis rádica, cistitis rádica, síndrome de malabsorción, estenosis rectal, dolor rectal y anal de tipo neuropático, trastornos ansioso depresivos), pues de hecho, el perito judicial ha admitido que incluso con el empleo del acelerador lineal en el tratamiento radioterápico de 5 al 15 % de las personas tratadas con radiación al abdomen padecen problemas crónicos, por lo que no puede afirmarse con rotundidad que la sustitución de la cobalterapia por el acelerador lineal hubiera hecho desaparecer aquellos efectos negativos, siendo así que algunos de ellos son más derivación de la propia enfermedad. De todos modos, como antes se hizo constar, al no haberse utilizado el acelerador lineal perdió la paciente la oportunidad de ser tratada con el medio más adecuado a su dolencia, y ello merece ser indemnizado en la cantidad que prudencialmente fija la Sala en 60.000 euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

Sí ha de condenarse, solidariamente con la Administración sanitaria, a la aseguradora, ya que expresamente se postula y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses tampoco respecto a esta, porque no existe amparo normativo para ello. En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que, a la hora de tratar los intereses del 20% a satisfacer por la compañía aseguradora, establece:

"Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...".

Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero , que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos como el presente en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino a la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino a través de la presente sentencia, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable, primero a la actitud de la propia parte recurrente en la formulación de la reclamación a la aseguradora años después y, segundo, a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 .

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SÉPTIMO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA María Teresa contra la desestimación, inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 31 de enero de 2006 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de 600.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia prestada en relación con un cáncer de recto en el Complexo Hospitalario Santa María Nai de Ourense, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta, y solidariamente con ella a la Compañía de Seguros Zurich España, a que abonen a dicha recurrente la suma de SESENTA MIL EUROS (60.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, siete de Mayo de dos mil ocho.