Sentencia Administrativo Nº 297/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 125/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos a veintisiete de septiembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 125/2013, interpuesto por la Junta de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la misma en virtud de la representación que por Ley ostenta contra el Auto de fecha 13 de mayo de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 5/2013 por el que se acuerda haber lugar a la medida cautelar solicitada.

Habiendo comparecido como parte apelada Doña Carlota representada por el Procurador Don Alejandro Ruiz de Landa.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Soria ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 85/2013, auto de fecha 27 de septiembre de 2012 por el que se acuerda:

Conceder la medida cautelar solicitada en el hecho primero de esta resolución.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la Administración demandada, ahora apelante, se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 4 de junio de 2012 el cual fue admitido a trámite, solicitando se dicte resolución estimando el presente recurso de apelación y, revocándose el auto recurrido, se acuerde no haber lugar a la medida cautelar de suspensión solicitada.

TERCERO.-De dicho recurso se dio traslado a la parte recurrente, ahora apelada, que presentó escrito de fecha 9 de noviembre de 2012 oponiéndose al mismo y solicitando la desestimación de la apelación ratificando en su integridad la resolución objeto del mismo, por ser ajustada a derecho, confirmando en todos sus extremos la medida cautelar adoptada, con expresa imposición de costas causadas a la parte apelante y con los demás pronunciamientos inherentes a tales declaraciones.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día de dos mil trece, lo que así efectuó.

Siendo ponente la Sra. Doña M. Begoña Gonzalez Garcia, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del Auto de fecha 13 de mayo de 2013 por el que se acuerda haber lugar a la medida cautelar solicitada respecto a la resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de oportunidades de la Junta de Castilla y León de 28 de diciembre de 2012 por la que se procede a la extinción de la renta garantizada de ciudadanía de Castilla y León, con obligación de reintegro de 1.075 euros en concepto de cantidades indebidamente percibidas.

Y dicha resolución fundamenta la concesión de la medida cautelar, por cuanto se argumenta que si bien la ejecución del acto no haría perder la finalidad legitima del recurso, por cuanto la revocación daría lugar a la reanudación de la prestación, pero dada la situación económica existente parece razonable mantener la medida de ayuda al no apreciarse tampoco la concurrencia de una perturbación grave a los intereses generales.

SEGUNDO.-Frente a dicho Auto se levanta la Administración demandada, ahora apelante, solicitando su revocación y ello en base a la consideración, tras recoger todos los antecedentes relativos al procedimiento administrativo, por cuanto no concurre el presupuesto material esencial que el legislador exige para la adopción de la medida en el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción , ya que las circunstancias fácticas alegadas por la recurrente no se han acreditado, sin que se trate de un acto que produzca situaciones irreparables, ya que se trata de un acto que impone una medida cuyo contenido es económico, por lo que si se tiene en cuenta el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos y de autotutela de la Administración y dada la fungibilidad del dinero, la suspensión solo puede producirse cuando se acredite que la inmediata ejecución produzca determinados efectos.

Y que en el presente caso la extinción del derecho acordada se ha producido por el dato constatado de que la recurrente dispone de recursos económicos suficientes y que no patentiza los supuestos efectos irremisibles que habría de producir la inmediata ejecución del acto, ni se acreditan los mismos.

Y que la valoración jurídica del Auto apelado es errónea e incongruente por las razones que se exponen en el recurso de apelación y que el perjuicio gravísimo al interés general resulta evidente al crear un precedente y además de la imposibilidad de reembolso y poniendo en peligro la sostenibilidad financiera de la prestación.

TERCERO.-Por, ahora apelante, se rebaten los argumentos impugnatorios, dado que el Auto apelado justifica razonadamente los motivos de la concesión de la medida cautelar instada de contrario, siendo el mismo conforme a derecho, no siendo cierto que no se haya acreditado las circunstancias fácticas de la recurrente, ya que resulta del expediente la situación precaria de la misma madre de un menor de edad, al que mantiene, figurando como demandante de empleo, sin que sea beneficiaria de prestación alguna, sin que tengan conocimientos por lo que sus expectativas de trabajo son escasas, e igualmente se invoca que si se produce un daño irreparable, dado que la renta es necesaria para la supervivencia, estando ante un resucio último como indica la Administración, por lo que el Juzgador de Instancia ha valorado circunstanciadamente los intereses en conflicto, llegando a una conclusión correcta y justa por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación del Auto apelado.

TERCERO.-Y un adecuado enjuiciamiento del presente recurso exige recordar los criterios legales y jurisprudenciales establecidos en torno a los requisitos que deben concurrir para adoptar medidas cautelares y así señala el auto del TS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 7.7.2004, dictado en el recurso 77/2004 (ponente Martín González, Fernando) al respecto lo siguiente:

"PRIMERO.- En relación con la suspensión solicitada, ha de tomarse en consideración que la nueva regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129,1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse aquí y ahora cuestiones que afectan al fondo del recurso.

SEGUNDO.- Destácanse, pues, la finalidad de la medida cautelar, únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución ), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el 'grado' de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio ( Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 , y de 28 de enero y 9 de julio de 1999 y 15 de marzo de 2000 y 3 de abril y 19 de junio de 2001 y, 26 de noviembre de 2001 y 15 de septiembre de 2003 ).

TERCERO.- Aquellas resoluciones de este Tribunal Supremo, y otras de igual sentido de generalidad, han venido a precisar, también, que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, por parte del Tribunal, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación, imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al 'periculum in mora' sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la Ley 29/1998 ).

CUARTO.- También ha tomado en cuenta esta Sala que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que, según reiterada doctrina de esta Sala, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego -públicos y particulares-, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma.

QUINTO.- Esta misma Sala, en cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo ha venido a utilizarla en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no la aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo -por primera vez- sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión, según se viene explicando, cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia."

En la actualidad la regulación que hace de las medidas cautelares la nueva Ley 29/1998, supone la modificación del panorama legislativo existente, en cuanto a la consideración de la naturaleza jurídica de tales medidas, pues en tanto, se consideraba por la legislación derogada, como una medida excepcional, en la actualidad, la propia exposición de motivos de la Ley, estima que son medidas normales, incluidas dentro del ejercicio de la tutela judicial efectiva, sustituyendo la idea de medida excepcional, por la de medida normal en su adopción, consagrando los criterios establecidos en la exposición de motivos de la antigua Ley.

La nueva postura legislativa, únicamente ha hecho, plasmar la postura de la jurisprudencia en tal sentido, manifestada en multitud de resoluciones, la nueva regulación, en su artículo 129, marca el acento determinante del acuerdo suspensivo en el aseguramiento de la finalidad del recurso, matizado por lo dispuesto en el artículo 130 y las resoluciones jurisprudenciales que inicialmente han tratado el tema, autos de fechas 6,23 y 27 de abril de 1999, establecen, que será necesario estar en cada caso concreto para determinar cuando procede o no acordar la suspensión de la eficacia del acto administrativo, sin que puedan establecerse reglas de carácter general, atendiendo a la propia naturaleza de la materia objeto de recurso.

Cabe destacar con relación a la naturaleza de las medidas cautelares el Auto del Tribunal Supremo de 26 noviembre 2001 , Ponente Don Rafael Fernández Montalvo, donde se puede leer que:

' la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA, en adelante), «asegurar la efectividad de la sentencia». Por ello el «periculum in mora» forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquel en que «la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 (RTC 1994218), la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la «justicia cautelar» tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE («Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican»), así como también el 153.c) CE («El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: [...] c) Por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de la Administración autónoma y sus normas reglamentarias») y, en último término, respecto de la legislación delegada, el art. 82.6 CE («Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control»).'

Con estos precedentes hemos de indicar que los argumentos acogidos en el Auto impugnado para fundar la concesión de la medida cautelar adoptada no pueden ser compartidos por la Sala, por cuanto a la vista de lo que se argumentaba en el escrito de interposición del recurso, la parte actora no cuestionaba nada respecto a la existencia de apariencia de buen derecho, que integra el concepto jurisprudencial del fumus boni iuris, como determinante de la adopción de medidas cautelares, ya que conforme reiterada jurisprudencia, valga por todas la sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª ,de 26 septiembre 2006 , de la que fue Ponente Don Juan Octavio Herrero Pina, Octavio y en la que se precisa que:

'En el segundo motivo de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se invoca la concurrencia del fumus boni iuris, refiriéndose a las infracciones que determinan la nulidad de la valoración a que se refiere el Proyecto; y el periculum in mora que entiende representado por el derecho de los recurrentes a una valoración conforme a Derecho, que entiende prioritario respecto de cualquier otro involucrado en la operación urbanística y expropiatoria.

Tampoco este motivo puede prosperar, pues, en lo que se refiere al fumus boni iuris, conviene hacer referencia a la doctrina de esta Sala, según la cual la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.'

Y no cabe proceder a adoptar la medida en la existencia de la apariencia de buen derecho, cuando no se dan los presupuestos jurisprudenciales para ello, ya que no estamos ante un acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o ante un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, ya que lo que se pretende es la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, y lo que debe ser objeto de su correspondiente enjuiciamiento en cuanto al fondo del recurso y no en la presente pieza de medidas cautelares, ya que en esta lo que ha de tenerse en cuenta es que estamos ante la impugnación de una Modificación de un Plan General de Ordenación Urbana, por lo que lo que es patente que nos encontramos ante una actuación urbanística y por tanto sin que se prejuzgue la cuestión de fondo, ello lleva implícito de suyo el interés publico prevalente sin necesidad de mayor exigencia probatoria, ya que por otro lado tampoco resulta del objeto de impugnación, que el recurso pierda su finalidad legítima con la no adopción de la medida cautelar, ya que la mera Modificación del Planeamiento impugnada, no lleva consigo situaciones irreparables, si no la necesidad de ulteriores actuaciones administrativas que necesariamente han de ser impugnadas por quien no este conforme con las mismas, ya que la adopción en su caso de la medida cautelar no exime de la necesidad de impugnación por ejemplo de la actuación expropiatoria y de fijación del justiprecio y el propio recurrente reconoce que la Modificación del Plan General no lleva de suyo la adquisición de los terrenos, sino que se esta en trámites de aprobar el Proyecto de Expropiación, como se dice expresamente en la página 54 del escrito donde se solicita la medida cautelar, por lo que serán estas actuaciones ulteriores, que puedan determinar situaciones irreversibles, de las que, en su caso, pueda interesar la suspensión, debiendo mantener en el presente momento el criterio prevalente del interés público insito en toda actuación urbanística, como determinante para no acceder a la medida cautelar interesada por el recurrente.'

Siendo evidente en el presente caso, no se integra en el supuesto de apariencia de buen derecho que exige la alegación del fumus, es decir, de que estemos ante un acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o ante un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, ya que además lo que resultaba del escrito de interposición, folio 13 del testimonio remitido es que se invocaba la pérdida de la finalidad legítima del recurso y que era necesario hacer una ponderación de los intereses en conflicto, sin que el Juzgador de Instancia haya considerado correctamente si existe o no pérdida de la finalidad legítima del recurso, que no la hay en modo alguno, dado que de estimarse el recurso se procedería al reintegro de la renta y con entrega de las cantidades reembolsadas y con intereses en su caso, sin que pueda admitirse la alegación realizada respecto a que la solvencia de la Administración no es un dato concluyente, cuando es esta misma Administración la que esta abonando esta renta debiendo velar el interés público prevalente de que solo se perciba por quien verdaderamente tenga derecho a ello en cumplimiento de las condiciones legales.

Ya que lo determinante para la adopción de las medidas cautelares, como precisa el Tribunal Supremo con la sentencia de 26-9- 2006, de la que ha sido Ponente Don Juan Octavio Herrero Pina, es que la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso, o que su ejecución determine perjuicios irreparables todo lo cual no concurre en el presente caso, ya que la frustración es de la finalidad legítima del recurso, en cuanto a la sentencia que hubiera de dictarse, siendo así que los propios argumentos del escrito de interposición vienen a reconocer que la actora convive con su progenitor, si bien alega que la recurrente ha asumido los gastos de manutención de su hijo y que la situación de su padre también es precaria y que su formación hace difícil su acceso al mercado laboral, pero todas estas circunstancias no son determinantes de que la medida cautelar de no adoptarse puede impedir la pérdida de la finalidad legítima del recurso, toda vez que se trata de una prestación económica que se podrá reanudar, debiendo prevalecer la presunción de legalidad de la actuación administrativa y la prioritaria del interés publico en que la prestación se perciba por quien cumpla escrupulosamente los presupuestos legales, por lo que no procede otra cosa que con revocación del Auto dejar sin efecto la suspensión acordada en el mismo.

ÚLTIMO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, procede, en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LRJCA , no hacer expresa imposición de costas procesales de la presente instancia a ninguna de las partes personadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se estima el recurso de apelación registrado con el numero 125/2013, interpuesto por la Junta de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la misma en virtud de la representación que por Ley ostenta contra el Auto de fecha 13 de mayo de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 5/2013 por el que se acuerda haber lugar a la medida cautelar solicitada.

Y en virtud de dicha estimación y en consecuencia se revoca el referido Auto, dejando sin efecto la suspensión acordada de la resolución impugnada y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta apelación a ninguna de las partes, por imperativo legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia es firme, y contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase la presente pieza separada de suspensión al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, Doy fe.