Sentencia Administrativo Nº 297/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00297/2016

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

RECURSO: RECURSO DE APELACION 219/2015.

APELANTE: Juan Enrique Y Mercedes .

APELADA:CONCELLO DE OURENSE.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,cuatro de mayo de dos mil dieciseis .

En el RECURSO DE APELACION 219/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Juan Enrique Y Dª Mercedes , representados por la Procuradora DÑA. EVA MARIA TOME SIEIRA y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL DIEGUEZ DIAZ, contra la SENTENCIA NUM. 33/15 de fecha 19/02/2015, dictada en el Procedimiento Abreviado 161/2014, por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 DE OURENSE , sobre cese de interinos. Es parte apelada CONCELLO DE OURENSE, representado por el Procurador D. JAVIER BEJERANO FERNANDEZ y dirigido por la Letrada Dª. ROSA MARIA VAZQUEZ FERNANDEZ.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Enrique y Dª. Mercedes contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición presentado contra la resolución de Decreto nº 568 de la Dirección General de Recursos Humanos de fecha 10 de febrero de 2014. '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por los recurrentes, Juan Enrique y Mercedes se interpuso el presente recurso de apelación contra la Sentencia 33/2015 de 19 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Ourense en el Procedimiento Abreviado 161/2014, por la que se desestimó el recurso contra el Decreto 568 de 10 de febrero de 2014 por el que, a requerimiento de la Subdelegación del Gobierno, se anulo el Decreto 4087/2013 por el que prorrogaba el nombramiento de los recurrentes como encargados del Programa de Gestión y Promoción Turística de Ourense.

Los apelantes fundamentan la procedencia del recurso en que los mismos no son interinos por programas del Art. 10.1 letra c) del EBEP sino que se trata de interinos por vacante de la letra a) del mismo artículo, por lo que no trataría de una nueva contratación que vulnere el Real Decreto 20/2011, ya que llevan varios años prestando los servicios, así Mercedes desde 2008 y Juan Enrique desde 2007, tratándose de puestos incluidos en la RPT y dotados presupuestariamente, concretamente como Técnico Auxiliar de Turismo la primera y Técnico en Xestión y Promoción Turística el segundo.

Advierten los recurrentes que los propios informes de Recursos Humanos aportados reconocen que se trata de un fraude de ley, porque a pesar de que nominativamente están adscritos a un programa de facto están cubriendo puestos habituales, de gestión ordinaria y dotados, incluidos en la RPT, por lo que entienden que tendrían que permanecer en el puesto hasta su cobertura definitiva o amortización de las plazas.

Señalan los apelantes que el Concello por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 21 de mayo de 2014 calificó el servicio como prioritario, por lo que después del cese de los recurrentes se procedió a iniciar el procedimiento para contratar a otro personal interino, lo que a juicio de los recurrentes refuerza la consideración de que la suya era una contratación fraudulenta por programas.

En atención a lo expuesto terminan interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime íntegramente la demanda rectora del procedimiento.

TERCERO.- Por el Ayuntamiento de Ourense se opuso al recurso de apelación señalando, en primer lugar, que el recurso es una 'pataleta' de los recurrentes y que se limitan a reproducir los argumentos vertidos en la demanda que han sido desestimados en la sentencia omitiendo una crítica de ésta.

En segundo lugar señala que los recurrentes no son personal laboral sino funcionario nombrados con carácter temporal y limitado a la duración del programa de Gestión y promoción turística de Ourense aprobado por la Junta de Gobierno de 5 de agosto de 2010, así resulta de los Decretos de nombramiento y del informe de la Jefa de Servicio de Turismo.

Los recurrentes nunca acudieron a la Jurisdicción Social para interesar que se les declarase personal indefinido no fijo.

Por último en relación a que el servicio fue declarado prioritario por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 21 de mayo de 2014 y después de transcribir los párrafos de la sentencia relativos al mismo, admite que esta declaración tiene como finalidad amparar al Ayuntamiento en nuevas contrataciones para el área, siempre que justifiquen la necesidad y no exista personal para llevar a cabo las funciones, pero no puede pretenderse la retroactividad de esta declaración cuando el objeto del recurso es la desestimación presunta del recurso de reposición de una resolución que se declaró conforme a derecho en el fallo de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En primer lugar procede desestimar el motivo de oposición esgrimido por el Ayuntamiento de Ourense consistente en la falta de crítica de la sentencia de instancia, cuya exigencia viene impuesta por el Art. 85 de la LRJCA , en atención a que se cumple por los recurrentes tal requisito toda vez que como se consignó en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia se imputa a la sentencia de instancia haber errado a la hora de considerar a los recurrentes interinos sujetos a un programa concreto, cuando en realidad se trataría de interinos por vacante.

En segundo lugar ha de advertirse que pese a que los apelantes interesaron en el escrito formalizando el recurso de apelación la celebración de vista o el trámite de conclusiones, este Tribunal considera que ninguno de los trámites resulta necesario al no haberse practicado prueba, en esta instancia y debatirse una cuestión netamente jurídica.

QUINTO.- En relación con la cuestión que se suscita en el presente recurso ha de advertirse que de los documentos aportados por los propios recurrentes en el acto de la vista resultan datos reveladores de que en ambos casos se trata de nombramientos de funcionarios interinos para la ejecución de un programa de gestión y promoción turística, como son los siguientes:

a) Por lo que respecta a Juan Enrique .

- El acta de constitución del Tribunal para la selección de Técnico de Gestión y promoción turística interino de 18 de octubre de 2010, expresamente señala en su encabezamiento que lo hace conforme al Programa de Xestión y Promoción Turística aprobado por la Junta de Gobierno Local de 5 de agosto de 2010. En el mismo acta se admite que el puesto fue creado por la RPT de 2010 (BOP 11 de marzo d 2010)

b) por lo que hace a Mercedes

- En los Decretos de 20 de noviembre de 2009 y en la toma de posesión del siguiente día 23 se refiere el Art. 10.1 letra d) del EBEP .

- En el Decreto de 7 de abril de 2011 se señala expresamente que se la nombra para el desempeño interino de las funciones de Técnico Auxiliar de Turismo dentro del programa de Gestión y promoción turística de Ourense, refiriéndose el Art. 10.1 letra c) del EBEP , que se reitera en el acta de toma de posesión del mismo día.

Pero además del contenido del Expediente resulta que los dos tomaron posesión con el carácter de funcionarios interinos vinculados a un programa (folios 11 y 13 del expediente) en la Resolución de 19 de julio de 2013, en la que el Jefe de Servicio de Recursos Humanos aprobó su continuidad expresamente se cuida de vincularlo con la continuidad del programa y la fijación de la fecha de 31 de julio de 2016 para su finalización (folio 22) después del informe desfavorable de intervención (folio 25) por Decreto de 9 de julio de 2013 se acordó la prórroga (folio 28).

Requerido el Ayuntamiento por la Subdelegación del Gobierno de Ourense de anulación del Decreto referido (folio 30) por el mismo se inició el procedimiento dando traslado a los interesados (folios 38 y 40) pese al informe desfavorable de la Jefa de Servicio (folio 44) y las alegaciones presentadas por los interesados (folios 45 y 47) y por Decreto de 8 de febrero de 2014 se aceptó el requerimiento de la Subdelegación del Gobierno y se procedió a la anulación del decreto de 2013 (folio 58).

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 3 Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público la posibilidad de celebración de nuevos contratos se limitan a casos excepcionales y a la cobertura de necesidades urgentes e inaplazables, que afecten al funcionamiento de servicios públicos esenciales. Estas mismas limitaciones son las contenidas en el Art. 23 número dos de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, al disponer '... Durante el año 2013 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales...'.

Pues bien, los preceptos transcritos evidencian que la prórroga de las vinculaciones temporales de los apelantes contravenían dichos artículos y no puede afirmarse ahora que los mismos no eran temporales vinculados al desarrollo de un programa concreto, sino interinos por vacantes de puestos previstos en la RPT cuando, por una parte, sobran las acreditaciones del expediente que vinculan sus nombramientos a la ejecución de un programa, no en vano en la prórroga se hace figurar como antecedente la prórroga del programa de 2010 por falta de cumplimiento de sus objetivos, y por otra no se ha acreditado en modo alguno que los puestos contenidos en la RPT se encontraran vacantes. En cualquier caso lo que resulta evidente es que los apelantes no impugnaron oportunamente sus nombramientos vinculados a un programa, por lo que esta declaración ha de desplegar todos sus efectos, no resultando su situación comparable en absoluto con la enjuiciada por esta Sala en la St. 1096/2012 de 3 de octubre, recaída en el Recurso de Apelación 180/2012 porque en aquél caso las medidas de contención del gasto público establecidas en el Real Decreto Ley 20/2011, la Ley 2/2012 y la Ley 17/2012 habían quedado fuera del debate, únicamente se discutía la regularidad del cese cuando se trataba de sustituir a una funcionaria por otra con el mismo carácter.

Finalmente hemos de reiterar los acertados fundamentos de la Sentencia de instancia respecto a la imposibilidad de que la declaración del turismo como servicio prioritario en la Junta de Gobierno de 21 de mayo de 2014 pueda incidir en el examen de la regularidad o no del cese de los recurrentes, habida cuenta de que se trata de una decisión posterior a la fecha en la que éste tuvo lugar y sin prejuzgar en modo alguno que el mismo pueda servir de cobertura a eventuales nombramientos posteriores, por lo que se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales EVA MARÍA TOME SIEIRA en nombre y representación de Juan Enrique y Mercedes contra la Sentencia 33/2015 de 19 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Ourense en el Procedimiento Abreviado 161/2014, por la que se desestimó el recurso contra el Decreto 568 de 10 de febrero de 2014 por el que, a requerimiento de la Subdelegación del Gobierno, se anulo el Decreto 4087/2013 por el que prorrogaba el nombramiento de los recurrentes como encargados del Programa de Gestión y Promoción Turística de Ourense, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA SENTENCIA DE INSTANCIA, con expresa imposición de costas a la parte apelante, si bien limitada a la cantidad de 1.000 € conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho correspondiente de esta sentencia.

La presente resolución es definitiva al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.