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19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 297/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4062/2021 de 28 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: MARTINEZ QUINTANAR, ANTONIO
Nº de sentencia: 297/2021
Núm. Cendoj: 15030330022021100289
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:3380
Núm. Roj: STSJ GAL 3380:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00297/2021
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 28 de mayo de 2021
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4062/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por TABERNA RESTAURANTE EL RÚSTICO S.L., representada por el Procurador D. Luis Ramón Valdés Albillo y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Zaragoza Ivars, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra, nº 233/2020, de fecha 15/12/2020, dictada en el procedimiento ordinario 160/2019, en materia de urbanismo.
Es parte apelada LA CONSELLERÍA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUTURAS, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
Antecedentes
Fundamentos
La parte apelante manifiesta que se deniega la autorización interesada, básicamente, ante el supuesto incumplimiento de la normativa del plan especial de protección de Combarro, conclusión manifiestamente errónea, puesto que la legalización de la instalación es plenamente posible. El suelo de la parcela en la que se sustituyó la pérgola preexistente por la identificada en el expediente, removible, se trata de suelo urbano consolidado incluido en el ámbito del Plan Especial del Conjunto Histórico de Combarro, aprobado por acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Poio de fecha 25/09/2001. Cabe la legalización de la instalación dada su adecuación, en todo caso, a la ficha del Plan Especial de Combarro, independientemente de encontrarse la parcela afecta por la Servidumbre de Protección del Dominio Público-Marítimo (y ello si así resultare del nuevo deslinde pendiente de materializar).
Se refiere en la resolución de 20.06.2018, la Resolución de la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de fecha 19/03/15, que, denegaba arbitrariamente la solicitud de instalación con expresiones del tipo 'gran impacto visual' o 'alteración do contorno', basándose en la memoria y antes de que la pérgola se hubiese reemplazado, afirmando que la instalación proyectada resulta 'contraria a la normativa del Plan Especial de Protección del Casco Histórico de Combarro', sin concretar el motivo de dicha valoración y generando la consiguiente indefensión para el administrado. Sin perjuicio de la falta de motivación y arbitrariedad de lo manifestado en dicha resolución, alega que aquel expediente caducó por inactividad de esta parte. Frente a ella, invoca la descripción de la instalación efectuada por el arquitecto autor del proyecto, D. Julio, fielmente ejecutada en la realidad como ha resultado probado en fase de prueba, calificándola como desmontable y liviana, con el objeto de conferir un aspecto que lo vincule con las labores de la pesca, el mar y el entorno en el que se ubica, destacando su armonía con el entorno, su sintonía con el concepto marinero, tan característico de la zona, pretendiendo ser la intervención planteada lo menos lesiva posible con el entorno.
Por ello considera 'errónea y aberrante' la interpretación de la prueba obrante y practicada en autos por la sentencia apelada al valorar las características de la instalación y su impacto visual, impugnando tal valoración al afirmar en su recurso que la instalación es totalmente desmontable, al estar anclados los perfiles con tornillería y siendo los ventanales de corredera (hojas superpuestas), se redujo el efecto pantalla, pudiendo contemplarse el entorno tanto desde dentro de la terraza como desde la calle. En absoluto la pérgola supone un efecto visual opaco entre los hórreos existentes. En todo caso, se procedió a retirar los ventanales de corredera laterales, quedando únicamente la estructura y el techo, elementos que si bien de otros materiales, ya componían la pérgola anterior, por lo que consta acreditado que no se ha producido ningún efecto pantalla entre los hórreos. Y a este respecto se remite a la prueba pericial del arquitecto D. Leoncio, sobre el carácter desmontable y la ausencia de alteración del terreno preexistente, y de que bajo la instalación desmontable continuaban las losas de piedra originales que forman el pavimento.
En cuanto al informe emitido por la Arquitecto de Poio en marzo de 2.017, y a pesar de su manifiesta falta de imparcialidad, dicho informe acredita que no se ha realizado ninguna obra sobre la piedra original, ni ningún tipo de obras que hayan producido la alteración física del terreno, como pueden ser excavaciones, aterramientos, soleras de fábrica, etc. El propio hecho de que sea fácil o difícil desmontar -la Arquitecta considera que no es fácilmente desmontable- determina precisamente, que la terraza está realizada con elementos desmontables.
En la ficha del Plan Especial (folio 13-15 INF), se constata que en el año 2001 ya existía en la parcela una construcción de estructura metálica con planchas de PVC a modo de cubierta, observándose la misma en la fotografía existente en la ficha (folio 14 INF). Dicha instalación dio lugar a que en el apartado de observaciones de la ficha (folio 15 INF) los técnicos reflejasen la necesidad de acometer la siguiente actuación para adecuar la instalación a la normativa de protección, en los siguientes términos: 'Deberase sustituir a cubería de PVC por outra de lona ou tecido plastificado de cor discreto'. Dentro del apartado 'obras permitidas' se recoge: 'Sustitución de estructura metálica por outra mais axeitada. Sustitución da cuberta por outra de vidro, tela plastificada ou lona', y prohíbe: 'Alteración da forma, composición e materiais do muro de peche da parcela. Calquer tipo de construcción fixa'.
La ficha habilita la sustitución de la estructura metálica y la cubierta de lona por otra de vidrio, estando prohibidas las instalaciones fijas, constando sobradamente acreditada en la memoria del proyecto y habiendo resultado probado en fase de prueba que la instalación es totalmente removible y desmontable, trasladable por piezas a cualquier otro emplazamiento.
Respecto de los laterales de la instalación, no hay mención alguna en la ficha a que estén prohibidos, y las puertas corredera de cristal transparente colocadas permitían la contemplación del entorno preservando las exigencias del art. 104 de la LOUGA y que cuando por las inclemencias del tiempo estuvieren cerradas, no generasen efecto pantalla alguno. El informe del ayuntamiento de Poio de fecha 23/07/14 recoge que según se infiere de la ficha, no están permitidos los cierres laterales. Aunque en la ficha y considera que una interpretación tan restrictiva no puede servir de fundamento para cercenar los legítimos derechos e intereses de los interesados, manifiesta que en todo caso en fecha 21/03/16 se procedió a desinstalar las puertas correderas que constituían los laterales de la pérgola, quedando únicamente la estructura de madera y su cubierta acristalada.
En segundo lugar, alega que la sentencia vulnera la normativa urbanística aplicable, al negar el juzgador que sea posible conceder la autorización interesada ante el supuesto incumplimiento de la normativa del plan especial de protección de Combarro. El apelante aduce que los planes de protección de fecha posterior a la Ley de Costas les será de aplicación las determinaciones de la misma, al referirse su D. Tr. 3ª a los planes anteriores a dicha ley, lo que no es el caso, ya que el Plan Especial de Protección del Casco Histórico de Combarro fue aprobado por el pleno del Ayuntamiento de Poio de fecha 25/09/2001, en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas. De forma tal que son de aplicación preferente las disposiciones de la Ley de Costas, y en relación a ello, recuerda el informe favorable del Servicio Provincial de Costas de Pontevedra de 28/03/2017: conforme al cual no existe inconveniente en lo que afecta al ámbito de competencias en materia de la Ley de Costas, de competencia exclusiva estatal, y las obras no inciden en el dominio público marítimo[1]terrestre, ni en ningún acceso al mar.
Por medio de las fotografías obrantes en autos, consta la realidad de lo especial del urbanismo de la zona, con instalaciones fijas en muchos casos incluso con elementos de obra que las hacen permanentes en el tiempo y ocupando suelo afecto por la Servidumbre de Protección Marítimo-Terrestre, obedece a la tipología de los usos que las Administraciones han permitido en la zona habiendo para ello previsto el legislador la prevalencia de la normativa de protección de estos emplazamientos a la normativa de Costas.
Respecto al acceso al mar o la playa con marea baja, históricamente se accede haciendo uso de las rampas que se abren entre parcelas desde la c/ Rúa do Mar, las cuales constituyen elementos de especial singularidad; incluso con mecanismos más rudimentarios pero operativos en el lugar como las escaleras de mano. Precisamente la imposibilidad de transitar a lo largo de la fachada marítima -salvo por la c/ Rúa do Mar- como consecuencia de los muros de piedra perimetrales de las parcelas que precisamente han sido objeto de protección en las fichas del Plan Especial de Combarro, convierten la servidumbre de tránsito establecida en el art. 27 de la Ley de Costas, en una mera ficción legal de imposible materialización en esta zona del Casco Histórico.
También alega que la instalación para la que se solicitó autorización por la administración competente se adecua plenamente a la ficha del Plan Especial de Combarro que le resulta aplicable. Se respeta la estructura de puntales que había con anterioridad y se SUSTITUYE LA LONA ROJA POR VIDRIO TRANSPARENTE COMO AUTORIZA LA FICHA. La supuesta opacidad que señala la sentencia de instancia es una mera apreciación subjetiva que vulnera claramente las actuaciones que permite la norma aplicable. Consta acreditado en el expediente que la Administración ha venido admitiendo la legalidad de las estructuras tubulares que atornilladas al suelo se fueron sucediendo desde el año 1994, así como los distintos materiales que se emplearon a modo de cubierta.
En tercer lugar alega que la sentencia apelada realiza una interpretación restrictiva, , alegando que las normas han de ser interpretadas, de acuerdo al art. 3 del Código Civil, conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, partiendo de que en este caso la norma sí permite la instalación desmontable, con el empleo de vidrio y la sustitución de los soportes que existían ya en la fecha de elaboración de la norma. Resulta claramente contrario al espíritu y finalidad de la norma que la utilización de los materiales permitidos en la ficha sean considerados por la sentencia contrarios a la misma, llegando a afirmar la sentencia que se produce opacidad. Además considera que la denegación de la autorización vulnera el principio de proporcionalidad.
En cuarto lugar insiste en la aplicación preferente de la Ley de Costas, por ser el Especial de Protección del Casco Histórico de Combarro aprobado por el pleno del Ayuntamiento de Poio de fecha 25/09/2001, en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas.
En quinto lugar alega que la sentencia de instancia infringe el deber de la Administración de practicar un nuevo deslinde conforme a los criterios vigentes, introducidos por la Ley 2/2013. El deslinde que ha se ha tenido en cuenta es el aprobado por Orden Ministerial de fecha 20/06/2011, tramitado y aprobado al amparo de la Ley de Costas de 1988.
En sexto lugar alega la infracción por la sentencia de instancia del principio de confianza legítima y de igualdad. Aduce que la inacción de la Administración sustentada en regulaciones oscuras o imprecisas, convierte precisamente a dichos consentimientos tácitos en elementos de valor que alcanzan fuerza vinculante ante los ciudadanos en virtud del principio de igualdad; y que no le costa que se hayan abierto expedientes de disciplina respecto de otras instalaciones similares a otros hosteleros de la misma calle.
La Letrada de la Xunta de Galicia se opone al recurso de apelación, alegando la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera, punto tercero de la Ley de Costas y que es hecho incontrovertido que la actuación se encuentra dentro del ámbito del Plan Especial de Protección del Casco Histórico de Combarro, aprobado definitivamente por acuerdo plenario de 25 de septiembre de 2001, dentro de una parcela grafiada como espacio libre privado, con las condiciones de edificación que se reflejan en el informe técnico municipal de 3 de marzo de 2017, de las que se colige la prohibición de realizar edificaciones sobre la rasante en este tipo de espacios libres de uso privado, estando prohibidas las construcciones fijas.
El Plan Especial de Protección del Casco Histórico de Combarro determina la imposibilidad de legalización pretendida, tal y como resolvió previamente la Consellería de Cultura en fecha 19 de marzo de 2015, por contravención expresa a dicho plan y por el gran impacto visual y alteración del entorno que la instalación de la construcción implica; y de la Disposición Transitoria se deriva la aplicación preferente del Plan Especial.
Se trata de una construcción cerrada (laterales, suelo y techo), que no es una pérgola. Y no consta ninguna autorización del órgano competente en materia de costas que ampare la terraza original de 1994 o la estructura metálica y planchas de PVC a modo de cubierta del año 2001. Por tanto, el cambio de cubierta alegado es insusceptible de ser considerado como sustitución, tratándose de una legalización de instalación ex novo.
En cuanto al carácter desmontable o removible, se remite a la jurisprudencia de esta Sala sobre las instalaciones con vocación de permanencia, lo que desvirtúa el carácter desmontable, al informe del Servicio Provincial de Costas evacuado el 3 de julio de 2014 y al informe recogido en la resolución de la APLU de 6 de agosto de 2018.
La pretensión relativa al deslinde está incursa en desviación procesal, por ser competencia exclusiva del Estado.
Finalmente niega la conculcación de los principios de celeridad, eficacia, proporcionalidad, racionalidad y confianza legítima
Con carácter previo a revisar la valoración de la prueba, debe esclarecerse cuál es la normativa aplicable para el otorgamiento de la legalización pretendida, ya que es esta normativa la que determinará los requisitos a los que se subordina la posibilidad de otorgamiento, y ello condicionará cuáles son los hechos relevantes a tener en cuenta, y desde esta perspectiva procederá revisar si la valoración probatoria ha incurrido en algún error relevante.
La sentencia no obvia la aplicación de la Ley de Costas, porque dicha Ley, que no es ignorada por la resolución denegatoria de la legalización pretendida, no desplaza la exigencia de cumplimiento de las previsiones del Plan especial de protección del casco histórico de Combarro, sino que la confirma, sin que el hecho de que dicho Plan se haya aprobado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas sea óbice alguno a su aplicabilidad, sino todo lo contrario, ya que precisamente por haber sido aprobado con posterioridad a dicha ley ha podido tener en cuenta sus determinaciones. Carece de lógica la argumentación de la parte apelante, con arreglo a la cual solo serían aplicables las determinaciones de los planes especiales de protección de conjuntos históricos anteriores a la Ley de Costas y no los aprobados con posterioridad, cuando se trata de instrumentos normativos que tienen por objeto la protección y conservación de valores distintos a los contemplados por la Ley de Costas, cuya tutela reclama la debida observancia de las cautelas establecidas por los mismos, sin perjuicio de la aplicabilidad de las limitaciones inherentes a la aplicación de la Ley de Costas, en cuanto a la protección de los valores a que esta se refiere.
La Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Costas establece en su apartado tercero que los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros. No obstante, se respetarán los usos y construcciones existentes, así como las autorizaciones ya otorgadas, en los términos previstos en la disposición transitoria cuarta. Asimismo, se podrán autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes de ordenación en vigor, siempre que se garantice la efectividad de la servidumbre y no se perjudique el dominio público marítimo-terrestre. Ello no quiere decir que se puedan autorizar usos y construcciones no conformes con los planes aprobados con posterioridad a dicha ley.
En el mismo sentido, cuando la disposición transitoria tercera de la Ley de Costas, dentro de las reglas para autorizar nuevos usos y construcciones, 'de acuerdo con los instrumentos de ordenación', establece que en la regla tercera que
- puramente literal (habla de autorización de acuerdo con los instrumentos de ordenación y no dice que las declaraciones de conjunto histórico o régimen análogo de protección posteriores a la ley de costas sean inaplicables; por el contrario, lo que dice expresamente es que se podrán 'autorizar nuevos usos y construcciones de conformidad con los planes en vigor');
- lógico (si se aplican las determinaciones de los planes anteriores a la ley de Costas, con mayor motivo los posteriores, que ya tienen que haber sido aprobados ajustándose a las determinaciones de la Ley de Costas y respetando sus límites, sin perjuicio de los requisitos adicionales que por razón de la protección de los conjuntos históricos proceda establecer, que la Ley de Costas no tiene el valor de anular o impedir que se establezcan);
- y sistemático (el art. 49.3 del Reglamento General de Costas, aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, establece que 'Las autorizaciones que se otorguen deberán respetar el planeamiento urbanístico en vigor'; y el art. 111.5 del mismo Reglamento establece que 'Las solicitudes de autorización se otorgarán, en su caso, con los criterios establecidos con carácter general en este reglamento para cada tipo de instalaciones o actividades y de acuerdo con el planeamiento aplicable').
Por lo demás, en la sentencia de esta Sala y Sección de 22 de enero de 2021, desestimatoria del recurso de apelación nº 4426/2019 interpuesto por la misma mercantil aquí apelante contra la sentencia desestimatoria de su recurso contra la resolución de la APLU en la que se le impuso una sanción de multa y orden de reposición de las cosas al estado anterior a la comisión de la infracción precisamente en relación con la instalación de la terraza litigiosa, ya se llegó a la misma conclusión sobre la aplicabilidad del Plan especial de protección del casco histórico de Combarro, afirmando en la misma es preferente la aplicación del régimen especial de protección que exista, por encima del régimen de protección de la Ley de Costas, en contra de la interpretación efectuada por la parte apelante (la misma mercantil aquí apelante). De esta forma, la autorización ha de respetar el planeamiento urbanístico, en este caso el Plan especial de protección del casco histórico, sin que la parte pueda escoger entre la aplicación de uno u otro régimen, siendo diferente la fundamentación de la aplicación de la Ley de Costas -que ha de ser respetada- y del régimen de protección del Plan Especial, siendo distinto lo que se pretende proteger en uno u otro caso. De ahí que las mayores restricciones que se derivan del Plan especial de protección del casco histórico, dirigidas a proteger los valores culturales y patrimoniales inherentes a este, deban ser observadas y respetadas, con independencia de que también hayan de observarse las previsiones de la Ley de Costas, en función de la ubicación de la terraza litigiosa en zona de servidumbre de protección y tránsito.
Por ello, el informe favorable del Servicio Provincial de Costas de Pontevedra de 28/03/2017, invocado por la parte apelante, y conforme al cual dicho Servicio manifiesta que no existe inconveniente en lo que afecta al ámbito de competencias en materia de la Ley de Costas, y que las obras no inciden en el dominio público marítimo[1]terrestre, ni en ningún acceso al mar, no determina la nulidad o anulabilidad de la resolución denegatoria de la autorización, ya que dicho informe favorable y la ausencia de perjuicio para el acceso al mar, sería una condición necesaria para acceder a la legalización, pero no suficiente, ya que además de eso la instalación litigiosa tiene que respetar las condiciones marcadas por el Plan especial de protección del casco histórico de Combarro, constando acreditado, por lo que se dirá en los siguientes fundamentos, que dichas condiciones se incumplen.
El Plan Especial de protección del casco histórico de Combarro establece para los espacios libres de uso privado como el que nos ocupa, en su punto 3.2.5, que se podrá edificar la totalidad de la parcela solamente en la planta sótano y siempre que el forjado de su techo permita cuando menos en un 75% de su superficie la colocación de una capa de tierra vegetal para ajardinamiento de 0,80 m de espesor. No se podrán realizar edificación sobre la rasante en zonas verdes o espacios libres privados, como es el caso de la parcela en la que se ha instalado la terraza litigiosa. La propia apelante no desvirtúa que con arreglo al Plan especial se prohíbe realizar edificaciones sobre rasante en la parcela de litis (por tratarse de espacio libre privado), y expresamente reconoce que la ficha de la parcela establece la prohibición de cualquier tipo de construcción fija.
Los intentos de la demandante de acreditar el carácter desmontable y liviano de la terraza resultan estériles, sin que la prueba pericial practicada, a cuyos resultados se refiere en el recurso de apelación, desvirtúen la indubitada realidad de que nos encontramos ante una construcción de una terraza de 32,46 m2 y 2,98 m de altura, que genera un volumen cerrado, con indudable vocación de permanencia, anclada al suelo, que se ve ocupado con una tarima de madera sujeta a rastreles del mismo material, colocado sobre el pavimento de losas de piedra, conformando una terraza cerrada por sus laterales (aunque se manifiesta que se han retirado los ventanales de corredera laterales), construida con carpintería metálica y hojas de cristal y cubierta de madera a un agua. La posibilidad de que esa construcción atornillada, generadora de un volumen definido y con un impacto visual evidente, pueda acabar siendo desmontada, no enerva el carácter de obra de carácter fijo, ya que no se trata de una mera instalación provisional. De ahí que las pruebas periciales en que se pretende apoyar la parte apelante para defender el carácter desmontable de la instalación no sirvan para justificar su ajuste a la normativa del Plan especial de protección.
Por lo demás, es evidente que la colocación de la tarima tapa las antiguas losas de piedra, no se imputa por la sentencia que se hayan levantado o alterado esas losas, que permanecerán por debajo, pero el impacto estético, alterando la apariencia del lugar tradicional y su ocupación con una estructura ajena a las construcciones tradicionales circundantes es obvia, y se aprecia en las fotografías, con independencia de las opiniones subjetivas de los peritos invocadas por el apelante sobre el carácter liviano de la estructura o su armonía con el entorno
Lo cierto es que tales apreciaciones de los peritos invocadas por la apelante no pueden prevalecer sobre el dictamen del organismo sectorial llamado a proteger los intereses culturales y patrimoniales a cuya tutela se ordena el Plan especial. Y en este sentido tampoco se puede obviar la resolución de la Consellería de Cultura de la Xunta de Galicia por la que no se autoriza la construcción ejecutada entre hórreos del frente marítimo de Combarro por ser contraria, precisamente, a la normativa del Plan especial de protección del casco histórico, con la motivación que se transcribe en la sentencia apelada.
En este sentido, la resolución administrativa recurrida ya citaba esa resolución de la Consellería de Cultura, y en el informe de la arquitecta municipal ya se expresaba que la construcción existente en el terreno no es una pérgola y ya fue desautorizada por dicha resolución de la Consellería de Cultura, concluyendo que era una obra no autorizable. Hay que tener en cuenta que, como señala el informe de la arquitecta municipal de 3.3. 2017, el terreno está en el contorno de protección subsidiario de dos hórreos, que son BIC en sí mismos, por lo que de acuerdo con el art. 39 de la LPCG es preceptiva la autorización de la consellería competente en materia de protección del patrimonio cultural, autorización que no consta otorgada sino denegada; insistiendo dicho informe en que sin perjuicio de las condiciones de la ficha de la parcela del PEPCH, cualquier intervención del terreno está condicionada a que se obtenga la autorización sectorial en materia de patrimonio cultural, la cual lejos de constar otorgada, fue solicitada en un procedimiento anterior y denegada, sin que se pueda utilizar este procedimiento para eludir la carga de obtener esa autorización sectorial, de necesaria observancia si se pretende legalizar la instalación.
La motivación de la sentencia es correcta, cuando razona que '
Esta valoración de la construcción ejecutada es más congruente con la constatación fotográfica obrante en autos y en el expediente de la realidad material de la obra ejecutada que las apreciaciones subjetivas de los peritos de la apelante, al enfatizar un carácter desmontable y una liviandad y armonía con el entorno que no se cohonestan con el volumen generado con la terraza construida y su real y verdadero impacto visual.
En suma, no se aportan al presente procedimiento elementos de juicio que permitan apartarnos de lo que ya concluimos en la sentencia de esta Sala y Sección de 22 de enero de 2021, desestimatoria del recurso de apelación nº 4426/2019 interpuesto por la misma mercantil aquí apelante contra la sentencia desestimatoria de su recurso contra la resolución de la APLU en la que se le impuso una sanción de multa y orden de reposición de las cosas al estado anterior a la comisión de la infracción precisamente en relación con la instalación de la terraza litigiosa, y en la que ya se razonaba que las obras tenían carácter ilegalizable, valorando que la autorización ha sido denegada por la Consellería de Cultura atendida su falta de acomodación al Plan Especial de protección del casco histórico de Combarro, y considerando que causa un gran impacto visual y alteración del contorno, concluyendo que era una obra carácter ilegalizable, por resultar contraria al Plan Especial, que prohíbe instalaciones fijas, constatándose que no se trata de una pérgola.
Concordamos, por tanto, con la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, que además resulta coherente con la valoración que ya realizamos en la citada sentencia de 22 de enero de 2021. Decíamos en aquella sentencia que en la terraza litigiosa se evidencia que la instalación tiene una vocación de permanencia y no es fácilmente desmontable, y la prueba practicada en este procedimiento solo permite reafirmar esta conclusión, no desvirtuada por la interpretación subjetiva de la pericial aportada por la parte demandante, aquí apelante. Se observa con claridad en las fotografías que constituye un volumen cerrado, sin que la posibilidad teórica de su desmontaje permita concluir que se trate de una instalación ni fácilmente desmontable, ni que efectivamente en la práctica se haya desmontado en ninguna ocasión, entrañando un volumen cerrado destinado a ocupar permanentemente el suelo en la zona del casco histórico con un volumen cerrado de dimensiones apreciables y elementos compactos que interfieren en el paisaje del frente marítimo objeto de especial protección por determinados elementos integrados en el patrimonio cultural allí presentes.
No estamos, por tanto, ante una valoración arbitraria de la prueba por parte del juzgador de instancia, sino ante la aplicación de un criterio en relación con la vulneración del Plan especial de protección que ya fue apreciado por la Consellería de Cultura en una resolución anterior, y la apreciación de que se trata de una obra fija viene también avalada por los informes citados en la oposición a la apelación formulada por la parte apelada (informe del servicio provincial de Costas de 3 de julio de 2014 -que refiere que según lo informado por los servicios de vigilancia, se trata de terrazas que no son de uso exclusivo en periodo estival, tratándose en el caso del Restaurante Alvariñas de una instalación cerrada y con materiales constructivos fijos (de madera y acristalada)-; y siguiendo la misma línea, el informe recogido en la resolución de la APLU de 6 de abril de 2018 se refería a la instalación de una terraza fija, complementaria al restaurante, cerrada, de carpintería metálica y cubierta de madera, inclinada a un agua y cerrada.
En consecuencia, no se puede considerar que la sentencia infrinja los cánones de interpretación de las normas, enunciados en el art. 3 del Código Civil, ya que precisamente el espíritu y finalidad del planeamiento especial es el de impedir construcciones como la que se pretende legalizar por la mercantil aquí apelante. Y tampoco se vulnera el principio de proporcionalidad, porque al no cumplirse el Plan especial de protección del conjunto histórico, la única alternativa es la denegación de la autorización solicitada con el fin de legalizar la terraza.
La resolución recurrida en la instancia resuelve el procedimiento de autorización autonómica de obras en zona de servidumbre de protección y tránsito del dominio público marítimo-terrestre, para la legalización de una terraza cubierta. Es obvio que en ese procedimiento no se puede aprobar un nuevo deslinde; ni ese es su objeto, ni la Administración autonómica es la competente para ello.
La Ley 2/2013 no tiene el valor de dejar sin efecto los deslindes aprobados. La resolución del expediente de autorización instado por la mercantil aquí apelante ha de tener en cuenta el deslinde vigente, que es el aprobado en fecha 20/06/2011, tramitado y aprobado al amparo de la Ley de Costas de 1988, el cual despliega todos sus efectos hasta que se apruebe un nuevo deslinde que lo sustituya. En consecuencia, carece de sentido alegar que la sentencia infringe el deber de la Administración de practicar un nuevo deslinde conforme a los criterios vigentes, ya que ni la Administración autonómica es la competente para ello, ni el expediente por ella resuelto podía tener ese objeto.
El principio de confianza legítima, sancionado por la jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como de los tribunales españoles, y recogido en el art. 3.1 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, obliga a la Administración a respetar la confianza que el ciudadano haya adquirido en su comportamiento futuro y que haya sido inspirada por actuaciones inequívocas de aquella. Lo que hace es proteger frente a cambios bruscos e imprevisibles de criterio de la Administración cuando de los mismos se derivan resultados lesivos, pero no ampara la simple expectativa de que las circunstancias vayan a mantenerse ni garantiza que hayan de mantenerse indefinidamente determinadas situaciones de ventaja económica.
La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13-06-2018, Nº de Recurso: 2800/2017
A ello ha de añadirse, con respecto a la doctrina de los propios actos, que conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la aplicación de esta doctrina ha de ser prudente. Así se refiere en la Sentencia del Tribunal Supremo 17 de mayo de 2013 (Rec. 441/2010):
Por su parte en la St. de 19 de octubre de 2017 (recurso 1980/2016) establece los presupuestos para su aplicación en los siguientes términos:
En este caso no puede decirse que existiese ningún acto previo de la Administración del que el recurrente pudiera deducir la concesión del derecho a obtener la autorización autonómica para legalizar su terraza. La mera tolerancia de una terraza cubierta desde la apertura del restaurante -de distintas características a la actual- no funda el derecho a transgredir las limitaciones de la normativa aplicable, que es la Ley de Costas y es el Plan especial de protección. Y el intento de obtener la autorización de la Consellería de Cultura en un expediente anterior tampoco fue fructuoso, constando una resolución denegatoria. En definitiva, nunca una resolución administrativa le reconoció al actor el derecho a la instalación de una terraza cerrada de las características de la instalada, por lo que no puede considerarse vulnerado el principio de confianza legítima.
Por lo que se refiere al principio de igualdad, el recurrente se limita a invocar la existencia de otras construcciones similares a la suya, pero dejando al margen de que habría que analizar en cada caso la obra en cuestión, su emplazamiento, su impacto, la normativa aplicable, la fecha de ejecución, la existencia o no de autorización concedida -o la concurrencia de una mera situación de clandestinidad como la terraza del restaurante de la mercantil apelante- lo cierto es que el derecho al otorgamiento de la autorización autonómica para legalizar la terraza del actor solo puede depender de la acreditación de que cumple la normativa aplicable, y si no lo hace, no puede pretender que se ampare su incumplimiento con el pretexto de que hay construcciones similares, las cuales, en su caso, podrían estar sujetas a las acciones correspondientes de reposición de la legalidad que procedan si efectivamente incumplen las condiciones establecidas en la normativa que les sean exigibles por su fecha de ejecución y ubicación.
En suma, es aplicable al caso lo que ya dijimos en la sentencia de fecha 22 de enero de 2021, para desestimar la alegación de la vulneración del principio de confianza legítima y de igualdad en relación a la resolución sancionadora que ordenó la reposición de la legalidad de esta misma terraza:
'
En atención a lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado, confirmando la sentencia recurrida.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso, procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1º. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TABERNA RESTAURANTE EL RÚSTICO S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra, nº 233/2020, de fecha 15/12/2020, dictada en el procedimiento ordinario 160/2019, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.
2º. Con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.