Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 297/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 259/2021 de 16 de Abril de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0015875

Recurso de Apelación 259/2021

Recurrente: D. Pedro Antonio

PROCURADOR D. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 297/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En la Villa de Madrid, a 16 de abril de 2021.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 259/2021ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la letrada doña Elena García de la Santa Delgado,en nombre y representación de don Pedro Antonio, posteriormente representado por el procurador don Eduardo de la Torrre Lastres,contra el auto de 9 de diciembre de 2020, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 288/2020, por el que se desestimó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 19 de agosto de 2020, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España y territorio Schengen durante 5 años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y asistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de diciembre de 2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 288/2020, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

'DENEGAR la suspensión cautelar interesada por la representación de don Pedro Antonio en relación con la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 19 de agosto de 2020 por la que se decreta su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España y territorio Schengen durante cinco años; con imposición de las costas procesales de este incidente a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 139 LJCA y hasta el límite señalado en el último de los fundamentos de derecho.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Pedro Antonio, representado y asistido por la Letrada doña Elena García de la Santa Delgado, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 14 de abril de 2021.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por ?don Pedro Antonio, el auto de 9 de diciembre de 2020 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 288/2020, por el que se desestimó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 19 de agosto de 2020, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España y territorio Schengen durante 5 años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional solicitando que se acuerde la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución de expulsión, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega la errónea valoración de sus circunstancias que realiza el auto apelado; que tiene arraigo social, familiar y laboral, tal y como acredita a través de los documentos acompañados con su demanda, los cuales no han sido tenidos en consideración en el auto apelado; que acredita su matrimonio mediante la aportación de certificado; que convive con su mujer en España; que ha aportado el empadronamiento; que el procedimiento preferente de expulsión fue incorrecto habida cuenta de que constaba su domicilio en España; que el certificado de empadronamiento acredita que vive con su mujer y con su hijo en España; que ha aportado el certificado del colegio de su hijo; en definitiva, que ha acreditado su arraigo familiar. Aporta con su recurso de apelación la documentación en su día ya aportada con la demanda. También afirma en su recurso de apelación que el acto administrativo no estaba correctamente motivado.

El Abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación porque estima que el recurrente no ha acreditado el arraigo que afirma ni tampoco el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría en el caso de ejecutarse el acto administrativo; porque con la demanda no aportó ningún elemento de prueba que acredite lo realmente relevante; que el recurso de apelación insiste en cuestiones atinentes al pleito principal y al fondo del asunto, pero no a la pieza de medidas cautelares; que únicamente ha acreditado que entró en España en el año 2019 y que no se niega que tenga arraigo con su familia pero el no acredita que el recurrente tenga arraigo en España.

SEGUNDO.-El auto apelado rechazó la procedencia de acordar la suspensión solicitada por no concurrir los presupuestos que establece el artículo 130.1 de la Ley 29/98, en atención a los siguientes fundamentos jurídicos:

'...ya que no se aporta por el instante de la medida un príncipe de prueba suficiente del arraigo familiar, social o económico en España que alega, con virtualidad justificativa suficiente en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, siendo obligado considerar las alegaciones del abogado del estado en cuanto a que el actor no porta principio de pruebas sobre dicho arraigo familiar...acreditándose en cambio prima facie la estancia irregular y elementos negativos no por tanto tampoco nada que ponga de manifiesto tener algún tipo de capacidad económica, sin que se cumplan los requisitos de los artículos 129 y 130 de la ley jurisdiccional , al no aportar principio de prueba real de que con la ejecución del acuerdo impugnado pueda perder el recurso su finalidad legítima, ni apreciarse la apariencia de buen derecho pues la nulidad de la orden de expulsión que invoca, no es evidente, ni palmaria, sin perjuicio de lo que puede resultar del examen de la cuestión de fondo en la pieza principal.'

TERCERO.-De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley ('Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario').

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

En el caso analizando la expulsión del territorio nacional del aquí apelante se decretó por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sin que la resolución recurrida hubiera apreciado que concurría en el interesado circunstancia negativa alguna.

Conforme a la Sentencia Zaizoune (C-38/14) del TJUE de 23 de abril de 2015, que ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115/CE, se establece, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, con las únicas excepciones previstas expresamente en el artículo 5 de la Directiva, a saber, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Asimismo, el Tribunal de Justicia considera que una vez decretada la decisión de retorno, si el extranjero no ha respetado esta obligación, las autoridades nacionales están obligadas a adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro debiendo cumplirse tal obligación lo antes posible.

Procede citar la sentencia del Tribunal Supremo del 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación para Unificación de Doctrina 2958/17 (EDJ 2018/513436) cuyo Fundamento de Derecho Sexto expresa: ' Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

En suma, resulta clara la obligación de los Estados miembros de la Unión Europea de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

'La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

'a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 Jurisprudencia citada 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar '.'

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular en los casos en que se impugna la validez de una decisión de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: ' el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '.

CUARTO.-En esta instancia jurisdiccional el recurrente insiste en su solicitud de suspensión de la orden de expulsión mediante argumentos que, en parte, cómo ha puesto de manifiesto el abogado del Estado, atienden más bien a cuestiones que deben de ser analizadas en la pieza principal y cuando sea examinado el fondo del asunto. También se puso de manifiesto dicho criterio en el auto apelado al rechazar al rechazar que concurran motivos claros y patentes de apariencia de buen derecho en la que el recurrente ampara su pretensión.

En tal sentido han de interpretarse las referencias que realiza el apelante a la motivación del acto administrativo sancionador así como a la crítica que realiza respecto del procedimiento preferente conforme al cual fue tramitado el expediente de expulsión. Se trata de cuestiones que han de ser examinadas con ocasión del examen sobre el fondo del asunto habida cuenta de que estamos ante una solicitud cautelar y no disponemos de todos los elementos de juicio necesarios para el análisis de dichas cuestiones. Entre dichos elementos de juicio resultaría indispensable conocer el conjunto de actuaciones integrantes del expediente administrativo, expediente del cual no dispone aún este tribunal sentenciador, por lo que, en consecuencia, carecemos de los elementos de valoración necesarios que permitan analizar cuando aun cuando sea a los menos efectos cautelares, dichas alegaciones. Dicha valoración no puede ser realizada a través de los documentos aportados con su recurso de apelación relativos al escrito de alegaciones en su día formulado en el expediente administrativo, ni con el acuerdo de inicio del expediente de expulsión.

Si examinamos los documentos aportados por el apelante con su recurso de apelación observamos que dichos documentos han sido aportados por el recurrente en diversas ocasiones motivo por el cual podemos entender que se encuentran duplicados.

Si examinamos dichos documentos se observa que, entre ellos, se encuentra el certificado de empadronamiento de 28 de octubre de 2019 según el cual el aquí apelante se empadronó en el ayuntamiento de DIRECCION000 el día 3 de junio de 2019, esto es, siete meses antes de la iniciación del expediente de expulsión. También consta un certificado de 24 de octubre de 2019, del colegio público de DIRECCION000 que indica que el alumno Federico se encuentra matrícula en dicho colegio desde noviembre de 2018, asistiendo con regularidad a las clases en dicho centro educativo.

Según el citado certificado de empadronamiento tanto el recurrente como la que afirma que su mujer y su hijo, son nacionales de Cuba; constan empadronadas cinco personas que pudieran estar ligadas por vínculos de parentesco a tenor de la coincidencia en los apellidos de las mismas.

Las fotocopias que aportó con su recurso de apelación relativas a los que afirma son documentos de identificación no resultan ilegibles. Sin embargo, las copias aportadas en su día en la pieza si resultan legibles. Afirma el apelante que se trata de su carnet de identidad y el de su mujer Sonia

El documento número 2 de los aportados se refiere a un certificado de matrimonio que indica que el matrimonio entre ambos se celebró el día 17 de septiembre de 2010, en Cuba, en el municipio de Ciego de Ávila.

La resolución que decretó la expulsión del territorio nacional del recurrente contempla en su fundamentación jurídica que el interesado se encontraba en el momento de la detención indocumentado y sin acreditar su filiación e identificación, y que en el expediente administrativo no ha acreditado su arraigo en España.

Conforme a la doctrina jurisprudencial que hemos expresado quien pretende la suspensión cautelar de la resolución administrativa tiene la carga de probar los daños y perjuicios de imposible o difícil reparación que se producirían en el caso de no accederse a la suspensión.

En el recurso de apelación que analizamos el recurrente únicamente aqueja que la valoración de sus circunstancias no ha sido realizada adecuadamente, afirmando su arraigo familiar, social, y laboral en España, indicando que tiene domicilio conocido como acredit a través del certificado de empadronamiento y los perjuicios que se podrían derivar de su expulsión teniendo en cuenta que con su mujer y con su hijo menor de edad, que se encuentra escolarizado. La vinculación con España y arraigo que afirma el recurrente, entiende que se acredita a través de los documentos que hemos citado.

Valorando el momento procesal en el que nos encontramos, a pesar de la escasez de material probatorio aportado por el recurrente que permitiera entender indiciariamente acreditado el arraigo que afirma referido al ámbito social así como el ámbito laboral, a juicio de la Sala se considera que al menos en el ámbito familiar existen circunstancias que caben ponderar, a los meros efectos cautelares, para considerar el perjuicio que se le pudiera ocasionar en el ámbito familiar como consecuencia de la ejecución inmediata de la resolución de expulsión. Nos atenemos en este sentido a la constatación, reiteramos que a los solos efectos cautelares, de que el recurrente vive en España, en el municipio de DIRECCION000, al menos desde la fecha que indicaba el certificado de empadronamiento, el 3 de junio de 2019, con su mujer y con su hijo menor de edad, que se encuentra escolarizado en el citado un centro educativo desde el año 2018. Si por juicio de la decisión que proceda adoptar mediante sentencia y cuando se le juzgue el fondo del asunto, estimamos que existen elementos indiciado suficientes para afirmar los perjuicios que se pudieran derivar para el recurrente como consecuencia de la ejecución inmediata de la decisión administrativa. Es por ello por lo que estimamos que, a los puros efectos cautelares, y sobre la base de los datos de los que disponemos en la pieza de medidas cautelares, procede revocar el auto apelado y acordar la suspensión de la ejecución de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 19 de agosto de 2020, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España y territorio Schengen durante 5 años, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, y, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación número 259/2021interpuesto por la letrada doña Elena García de la Santa Delgado,en nombre y representación de don Pedro Antonio, posteriormente representado por el procurador don Eduardo de la Torrre Lastres,contra el auto de 9 de diciembre de 2020, que se revoca; y, en su lugar, acordamos la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 19 de agosto de 2020; sin costas.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0259-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0259-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.