Última revisión
02/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2973/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1408/2021 de 22 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: PARDO CASTILLO, MIGUEL PEDRO
Nº de sentencia: 2973/2021
Núm. Cendoj: 18087330012021100795
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:10336
Núm. Roj: STSJ AND 10336:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Granada, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso de apelación nº
Interviene como parte apelante
Es parte apelada la
La cuantía del recurso es indeterminada.
Antecedentes
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo, que expresa el parecer de la sala.
Fundamentos
Es objeto del presente recurso de apelación el auto número 45/2021, de fecha 10 de marzo de 2021, que dimana de la pieza de autorización de entrada en domicilio número 102/2021, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Almería, que autorizó la entrada en la vivienda a fin de proceder a la ejecución del acto administrativo de desahucio acordado en virtud del acto firme de 28 de septiembre de 2020.
La representación legal de la parte actora interesa la revocación del auto de instancia y expone, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
La Administración procedió al desahucio en vía administrativa, a través de un expediente que, según su criterio, incurre en múltiples vicios procedimentales, tales como la ausencia de notificación en forma al recurrente de las resoluciones dictadas con ocasión de su tramitación.
El auto se ha dictado sin audiencia a los interesados, lo que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. Invoca abundante doctrina jurisprudencial de otros Tribunales Superiores de Justicia. Añade que con este vicio procedimental se le ha impedido a la recurrente, por ejemplo, indicar los incumplimientos de la parte contraria en relación con diversos normas que prohíben los desahucios en casos como el que concurre en autos.
Se han vulnerado derechos de menores de edad, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor, así como el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017.
Se ha vulnerado el Real Decreto-Ley 1/2021, de 20 de enero, en relación con el Real Decreto-Ley 37/2020, de 22 de diciembre, en cuanto a la posibilidad de que el juez pueda suspender el lanzamiento hasta la finalización del estado de alarma en aquellos casos que afecten a personas económicamente vulnerables, sin alternativa habitacional.
La representación legal de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía interesa la desestimación del recurso de apelación y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos exponer de forma sucinta:
Constan en autos la resoluciones administrativas firmes que dan amparo jurídico al desahucio administrativo a ejercitar frente a los demandados, que ocupan sin título una vivienda protegida cuya titularidad ostenta la demandada. Invoca el artículo 28 de la LJCA, por entender que el acto no es susceptible de recurso.
Igualmente, cita la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de noviembre de 2013, así como la sentencia de esta Sala y Sección dictada en el rollo apelación número 2850/2020.
Tras la promulgación de la Constitución y el reconocimiento del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio -ex art. 18.2 de la CE- la Administración venía obligada a recabar la correspondiente autorización de los juzgados de instrucción. Sin embargo, la regulación contenida en los arts. 545 y 588 de la LECrim estaba prevista para un supuesto muy distinto, que no contemplaba las particularidades que presenta este tipo de entrada en domicilio, caracterizada tanto por el sujeto que la realiza, una Administración pública, como por el título habilitante, esto es, un acto administrativo cuya ejecución forzosa se pretende con la autorización de entrada.
Al objeto de atender a esta mayor especialidad, el art. 91.2 de la LOPJ, tras la reforma operada por la LO 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la ley orgánica del Poder Judicial, estableció que '
Esta modificación también respondió a la necesidad de acomodar las competencias de los juzgados a la nueva regulación contenida en la LJCA y, en particular, en su actual art. 8.6, cuya redacción es prácticamente idéntica a la del citado art. 91.2 de la LOPJ.
Asimismo, es preciso tener en cuenta la regulación contenida, actualmente, en el artículo 100.3 de la Ley 30/2015, que dispone '
La LJCA se limita a atribuir esta competencia a los juzgados, como hemos visto, sin establecer una regulación del procedimiento o de las características de la autorización, de manera que, para suplir esta omisión, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los tribunales del orden contencioso-administrativo la que progresivamente ha configurado sus principales contornos jurídicos y procesales.
En cuanto interesa al presente procedimiento, hemos de enfatizar que se solicitó la entrada en un inmueble que constituía la vivienda habitual de la recurrente, su pareja y sus hijos. Durante la sustanciación del procedimiento judicial no consta que se le otorgara trámite de audiencia a D. Baltasar o a la ahora apelante.
El trámite de audiencia a la persona o personas afectadas en este tipo de procedimientos ostenta singular relevancia. No cabe perder la perspectiva de que con la autorización impetrada se pretende la entrada en un domicilio en contra de la voluntad de sus moradores, y una correcta lectura de los arts. 18.2 y 24.1 de la CE exige un absoluto respeto al principio de contradicción. Esta garantía procesal, no obstante, puede ceder en aquellos supuestos en que la entrada deba autorizarse de manera urgente, al concurrir razones perentorias que aconsejen que se deba acordar inaudita parte. Así, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala y Sección de 14-03-2017, nº 642/2017, rec. 866/2016, entendimos que cabía otorgar la autorización sin conferir trámite de audiencia al interesado, con carácter excepcional, habida cuenta la situación de ruina del inmueble y que el objeto de la entrada consistía, precisamente, en acometer las obras precisas para evitar el hundimiento del edificio.
Enlazado con anterior, con carácter general no cabe prescindir del trámite de alegaciones a los interesados por el hecho de que ya se le hubiera otorgado durante la tramitación del expediente administrativo. En efecto, la finalidad del trámite controvertido es distinta en ambos procedimientos: mientras que durante el expediente administrativo su objeto consiste, fundamentalmente, en permitir que el interesado efectúe cuantas alegaciones estime oportunas acerca de la conformidad o disconformidad a derecho de la actuación administrativa; en fase judicial, por el contrario, partiendo de una hipotética legalidad del acto administrativo, el afectado puede dar entrada a argumentos de hecho y de derecho distinto, tales como la falta de proporcionalidad de la medida, o, incluso, la concurrencia de circunstancias sobrevenidas que evidencien la improcedencia de esta modalidad especial de ejecución forzosa.
No obstante lo anterior, para que la falta de otorgamiento del trámite de audiencia pueda generar la nulidad del auto impugnado, es preciso, además, que se justifique que su omisión ha producido una indefensión real y efectiva. No basta, así pues, con que formalmente se haya prescindido del trámite, sino que la persona o personas afectadas deberán explicar los argumentos que pretendían invocar ante el juzgado, y cuya introducción con carácter previo al auto que otorgó la autorización de entrada en la vivienda podría, eventualmente, haber tenido incidencia en el fallo dispositivo. Solo de esta manera puede comprobarse que la omisión del trámite ha producido, realmente, una situación de indefensión, no meramente adjetiva o formal.
Pues bien, el apelante argumenta que, dadas las particulares circunstancias que sucedieron durante la sustanciación del expediente administrativo, en caso de que se le hubiera otorgado el trámite de audiencia habría estado en disposición de esgrimir las 'diversos normas que prohíben los desahucios en casos como el que concurre en autos'. En particular, se refiere al Real Decreto-Ley 1/2021, de 20 de enero, en relación con el Real Decreto-Ley de 22 de diciembre, en cuyo artículo 1.bis se establecen determinadas medidas encaminadas a la protección de los habitantes de la vivienda frente a los desahucios. Se trata de normativa que entró en vigor en fecha posterior al último trámite de alegaciones conferido al apelante, razón por la que en ningún momento ha tenido ocasión de invocarla con posteridad y, en consecuencia, tomarse en consideración respecto de su hipotética aplicabilidad al supuesto objeto de estudio.
Sin embargo, y más importante que lo anterior, es inevitable la cita de la STS (Contencioso), sec. 3ª, S 23-11-2017, nº 1797/2017, rec. 270/2016, expresamente invocada por la parte apelante en su recurso, que responde a la cuestión que presenta interés casacional con el siguiente tenor literal:
'
La fundamentación jurídica expuesta para alcanzar dicha conclusión es la siguiente:
'
Asimismo, refiere el Tribunal Constitucional en las citadas sentencias que 'el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999, como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental'.
Conforme a estos parámetros normativos y jurisprudenciales de enjuiciamiento, cabe referir que esta Sala considera que el Auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 12 de Madrid de 29 de febrero de 2016, ha vulnerado las garantías procedimentales que se infieren de lo dispuesto en los artículos 18.2 y 24.1 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/996, y el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al sostener, sin efectuar un previo juicio de las circunstancias concurrentes, que inciden en los derechos e intereses de los menores afectados por la ejecución de la decisión judicial, que la presencia de menores de edad en la vivienda cuyo desalojo se pretende en ejecución de una resolución del Instituto de la Vivienda de Madrid (organismo dependiente de la Comunidad de Madrid), es 'una cuestión de tipo social', ajena al procedimiento judicial de autorización, 'que debe resolverse por los órganos administrativos municipales o autonómicos'.
La lectura del auto apelado revela que en su fundamento jurídico tercero, único en que se realiza un análisis de las concretas circunstancias del supuesto analizado, se indica que el apelante y su unidad familiar ocupan irregularmente la vivienda objeto del desahucio administrativo. Pero más allá de esta mención a la convivencia del recurrente con su hijo menor de edad -siendo conocido que convivía con su hijo menor al haberse alegado por el desahuciado, a título de mero ejemplo, en el folio 35 del expediente administrativo- no existe ningún examen de la proporcionalidad de la medida, en directa conexión con la consecuencia que inevitablemente producirá respecto del menor, esto es, el lanzamiento de la vivienda que ha venido constituyendo su hogar hasta la fecha, y la valoración de otras alternativas disponibles para asegurar su protección; todo ello de conformidad con la normativa y doctrina jurisprudencial anteriormente indicada.
Ello no supone, obviamente, que todo auto que acuerde la autorización de entrada en un domicilio para ejecutar un desahucio administrativo donde vivan menores de edad sea disconforme con el ordenamiento jurídico. Por el contrario, hemos de insistir, la citada doctrina jurisprudencial únicamente exige que la resolución judicial que permita la adopción de esta especial vía de ejecución forzosa deberá contener una expresa motivación respecto de la situación de los menores, conforme a los parámetros indicados en la precitada sentencia del Alto Tribunal. En consecuencia, no existe ningún óbice a que la AVRA, siempre y cuando concurran los requisitos para ello, pueda presentar una nueva solicitud de autorización y aportar una mayor fundamentación en relación con la existencia de otras alternativas de vivienda previstas en nuestro ordenamiento jurídico, al objeto de facilitar el juicio de proporcionalidad y motivación al que viene obligado el juzgado competente para su otorgamiento.
Por cuanto antecede, sin necesidad de entrar en análisis del resto de motivos de impugnación, solo procede la íntegra estimación del recurso de apelación y, en consecuencia, el auto será anulado.
De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Jose Augusto frente al auto número 45/2021, de fecha 10 de marzo de 2021, que dimana de la pieza de autorización de entrada en domicilio número 102/2021, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Almería, que anulamos.
2.- Rechazar la autorización solicitada por la Administración.
3.- No hacer pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024140821, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
