Sentencia Administrativo Nº 298/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 159/2006 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00298/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 298

APELACIÓN NÚM. 159-2006

Letrado D. Concepción Martínez Romero

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. J. Ignacio Parada Vázquez

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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Madrid, 15 de febrero de 2007

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 159-2006 interpuesto por la letrado D.

Concepción Martínez Romero contra el auto de archivo de fecha 2 de diciembre de 2005, dictada

por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 13 de los de Madrid, en el procedimiento

abreviado número 507/2005; habiendo sido parte apelada la Administración General del Estado,

representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: La letrado D. Concepción Martínez Romero contra el auto de archivo de fecha 2 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 13 de los de Madrid, en el procedimiento abreviado número 507/2005, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 13-02-2007 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Antonia de la Peña Elías

Fundamentos

PRIMERO El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de los de Madrid ha conocido del recurso contencioso administrativo, procedimiento abreviado n º 507/2005, promovido contra la resolución que acordó la denegación de entrada en el territorio nacional y retorno a su lugar de procedencia de la recurrente D. Constantino .

SEGUNDO En el recurso anterior recayó auto de archivo de las actuaciones de 2 de diciembre de 2005 por falta de subsanación en plazo del defecto de representación.

TERCERO Contra la resolución anterior la letrada D. Concepción Martínez Romero interpuso recurso de apelación aduciendo que ostentaba la representación del recurrente al ser designada de oficio y en ese caso no es necesario ni poder ni apoderamiento apud acta y se vulneraba el derecho de tutela judicial efectiva que antes de ser devuelto a su lugar de origen la apoderó para todos los recursos ante la Administración y en vía jurisidiccional, tenía la representación del recurrente ante la Administración y como, además, gozaba el recurrente del beneficio de justicia gratuita se le debía designar de oficio procurador y al no hacerse así se ha vunerado el derecho de tutela judicial efectiva y el derecho de los extranjeros a recurrir, reconocido por los artículos 20 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000 y por último señalaba que iba a caducar su derecho a recurrir

CUARTO Tal como aprecia la resolución apelada concurre la falta de legitimación del abogado para representar a la parte recurrente y apelante, porque esta no ha conferido esta representación, que es determinante de la inadmisión del correspondiente recurso contencioso administrativo y del archivo de las actuaciones, tal como viene resolviendo la Sección en recursos precedentes del que es exponente la sentencia recaída en el recurso de apelación número 301/2005 , por lo que pasamos a reproducir sus fundamentos de derecho.

En términos generales esta Sección ha venido sosteniendo que para la interposición del recurso contencioso administrativo, el único régimen jurídico aplicable hasta la fecha, es el recogido por la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1998 , que establece un régimen uniforme sin distinción entre personas o tipo de acto que se cuestione ante los tribunales.

Los preceptivos requisitos de postulación para la comparecencia en juicio se establecen en el artículo 23.1 y 2 . El primer apartado permite que la representación ante los órganos unipersonales sea conferida a un abogado y será a este a quien se le notifiquen las actuaciones. Luego en principio nada impide ante los Juzgados el que la representación sea conferida al letrado al que se haya conferido la dirección técnica.

Sin embargo, esta posibilidad no significa que la representación conste debidamente conferida al letrado, de ahí que el órgano jurisdiccional debe exigir su constancia en el proceso a través de alguna de las dos maneras de otorgamiento: por poder notarial o apud acta ante el Secretario del órgano judicial que conozca del recurso contencioso administrativo. De no ser así deberá requerir a la parte para su subsanación en el plazo de diez días de conformidad con lo establecido en el artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción con apercibimiento de archivo de las actuaciones, archivo que se materializa si en el plazo conferido no se subsana el defecto de representación.

Si la representación no ha sido debidamente otorgada al letrado deberá comparecer ante el Juzgado y por si mismo el interesado. En el presenta caso y dado que el particular ya no se encontraba en España debió conferir la representación mediante poder al letrado a través de los medios previstos en los servicios de las oficinas diplomáticas y consulares, si su intención tras la expulsión era efectivamente la interposición del recurso contencioso administrativo.

En consecuencia carecen de la debida representación procesal los recursos contencioso administrativos que no sean debidamente firmados y ratificados por los propios litigantes, salvo que hayan atribuido su representación procesal a un procurador o al abogado mediante poder o designación apud acta. El abogado no puede ejercer funciones de representación de los intereses de su cliente si no le ha sido conferido expresamente este poder. Lo que a la postre se esta omitiendo es la auténtica y fehaciente voluntad del particular, si admitimos que el letrado designado para la asistencia en dependencias policiales continúe por su cuenta y riesgo el recurso contencioso administrativo.

En casos parecidos se ha detectado que en gran parte el origen de la controversia parte de al confusión de conceptos en torno a la representación en las vías administrativa y judicial. La representación ante la Administración puede otorgarse a un abogado o a cualquiera como prevé el articulo 31.1 de la Ley 30/1992 , entendiéndose con este las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del representado, puede actuar cualquier persona con capacidad de obrar como puntualiza el apartado segundo de esta artículo. Lo que no puede confundirse ni prorrogarse es la valida representación del extranjero ejercitada por el abogado en sede administrativa, con la representación procesal necesaria y exigible para la interposición del recurso contencioso administrativo que tiene sus propias normas y su propio régimen jurídico. Con ocasión de la interposición del recurso contencioso administrativo, la representación debe constar expresamente atribuida (bien al procurador o al abogado ante órganos unipersonales y no a cualquiera como se admite en sede administrativa, bien exclusivamente al procurador ante órganos colegiados), sin que resulte admisible presumir que el letrado como actúo como representante ante la Administración tiene esa misma condición en el recurso contencioso administrativo.

Por lo hasta aquí dicho, es evidente que concurre la falta de postulación en todos aquellos recursos entablados ante los juzgados en los que no consta la presencia del interesado o este no ha otorgado su representación a letrado director técnico del proceso.

Esta Sección es consciente del flaco favor que en aras al principio de seguridad jurídica, quizás uno de los más esenciales de la función jurisdiccional, están provocando los distintos fallos ante problemas sustancialmente idénticos, si bien es cierto que esta Sección siempre ha mantenido el criterio expuesto respecto de los requisitos de postulación en juicio, incluso antes de que la competencia sobre esta materia fuera atribuida a los Juzgados tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 19/2003 y la modificación del artículo 8.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por otra parte, ni el beneficio de asistencia jurídica gratuita ni la designación de oficio justifican la falta de representación del recurrente por su letrado en alguna de las dos formas exigidas y no puede estimarse la vulneración del derecho que se invoca, ya que la acreditación de la representación es un mandato legal.

SEXTO Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente debe ser desestimado al concurrir el defecto de falta de representación en los términos de artículo 69.c) de la Ley de la Jurisdicción , con imposición de costas a los efectos del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción a la parte recurrente apelante, al no concurrir circunstancias para su no imposición.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la letrado D. Concepción Martínez Romero en defensa y representación del recurrente D. Constantino contra el auto de archivo de las actuaciones de 2 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 13 de los de Madrid, correspondientes al recurso contencioso administrativo, procedimiento abreviado número 507/2005, promovido contra el acuerdo que acordó la denegación de entrada en territorio nacional y el retorno a su lugar de procedencia del recurrente, declarando conforme a derecho la sentencia apelada. Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente y apelante Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

No cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.