Sentencia Administrativo Nº 298/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 237/2008 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 237/2008

APELANTE: Felix

C/ AJUNTAMENT DE CASTELLDEFELS

S E N T E N C I A Nº 298

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a uno de abril de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº

237/2008, seguido a instancia de Don Felix , representado por el Procurador Don FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA, contra el

AJUNTAMENT DE CASTELLDEFELS, sobre Urbanismo.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 8 y en los autos 263/2004 , se dictó Sentencia nº 159, de 22 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR EL RECURS CONTENCIÓS ADMINISTRATIU interposat per Felix contra l'activitat administrativa impugnada que, en conseqüència, es confirma per resultar ajustada a dret".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31 de marzo de 2009, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 22 de septiembre de 2003 el alcalde del Ajuntament de Castelldefels dictó Decreto por virtud del que, en esencia, se decretó "DESESTIMAR, amb base a l'exposat en el cos d'aquest escrit, el recurs de reposició, interposat pel senyor Felix , contra el decret de l'Alcaldia de data 1 d'agost de 2003, pel qual se'l requeria perquè en un termini màxim d'un mes, procedís a l'enderroc de les obres consistents en la construcció d'un cos d'edificació, de forma rectangular regular, d'una superfície aproximada de 42m2, situat a nivell de planta baixa en la part davantera dreta de la finca i un altre cos d'edificació de superfície aproximada de 50 m2, adossada a la façana davantera de l'edificació principal, en la finca situada al c/ 6, núm.32, de Castelldefels".

El 4 de mayo de 2004 el alcalde del Ajuntament de Castelldefels dictó Decreto por virtud del que, en esencia, se decretó "DESESTIMAR, amb base a l'exposat en el cos d'aquest escrit, el recurs extraordinari de revisió, interposat pel senyor Felix , contra el decret de l'Alcaldia de data 30 de setembre de 2003 mitjançant el qual es desestimava el recurs de reposició interposat contra el decret de l'Alcaldia de data 1 d'agost de 2003, pel qual se'l requeria perquè en un termini màxim d'un mes, procedís a l'enderroc de les obres consistents en la construcció d'un cos d'edificació, de forma rectangular regular, que ocupa una superfície aproximada de 42m2, situat a nivell de planta baixa, en la part davantera dreta de la finca i un altre cos d'edificació de superfície aproximada de 50 m2, adossada a la façana davantera de l'edificació principal, en la finca situada al c/ 6, núm.32, de Castelldefels".

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 8 y en los autos 263/2004 , se dictó Sentencia nº 159, de 22 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR EL RECURS CONTENCIÓS ADMINISTRATIU interposat per Felix contra l'activitat administrativa impugnada que, en conseqüència, es confirma per resultar ajustada a dret".

SEGUNDO.- La parte apelante, sustancialmente, cuestiona la Sentencia apelada haciendo valer los siguientes motivos de impugnación:

A) Falta de competencia de la Alcaldía del Ayuntamiento demandado para acordar el derribo cuando la competencia debe reconocerse en el Pleno del Ayuntamiento citando el artículo 198.1 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña .

B) Improcedencia del derribo acordado ya que ni se ha iniciado ni se ha apurado la posible legalización de las obras realizadas.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las documentales obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- La temática de la competencia para acordar el derribo ha obtenido reiterados pronunciamientos jurisdiccionales desde la perspectiva del derecho estatal en su momento vigente bastando dejar constancia de los siguientes posicionamientos:

A) En el ámbito pretérito del régimen establecido en el Texto Articulado de la Ley de Régimen Local, aprobado por el Decreto de 24 de junio de 1955 , resulta de interés dejar sentada la doctrina expuesta, por todas y con las que en ella se citan, en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 1ª de 14 de marzo de 1989 en los siguientes términos:

"La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico cuarto dice que el acuerdo de derribo es nulo por incompetencia del órgano municipal que lo ha dictado por corresponder la facultad de acordar el derribo al Ayuntamiento Pleno y no a la Comisión Municipal Permanente; tesis que no puede aceptarse, pues la jurisprudencia de esta Sala al aplicar la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955 (que es también la aquí aplicable), tiene repetidamente declarado que según lo dispuesto en el artículo 179.1 de la Ley Suelo en relación con el 122.f) de la de Régimen Local de 1955 , la competencia para la concesión de licencias de obras y por ende para todo lo relacionado con la protección de la legalidad urbanística y sus consecuencias (entre las que se incluyen obviamente las de acordar el derribo o la legalización de las obras) corresponde a la Comisión Municipal Permanente (Sentencias de este Tribunal de 30 de junio de 1980, 21 de octubre de 1985, 22 de enero de 1986, 25 de enero, 15 de febrero, 1 de marzo y 27 de diciembre de 1988 ); por lo cual la tesis y la decisión de la Audiencia de invalidar el acuerdo de derribo por falta de competencia del órgano municipal, no puede respaldarse".

B) Con posterioridad, en el ámbito del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, la tesis jurisprudencial aparece ya evidenciada, por todas, en la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 1ª de 26 de diciembre de 1988 , en los siguientes términos:

"Segundo: Las medidas que para la protección de la legalidad urbanística establecen los artículos 184 y 185 del Texto Refundido de la Ley del Suelo exigen un desarrollo procedimental en el que las competencias del Alcalde aparecen en distintos momentos y con diferente contenido:

A) En la primera fase, el requerimiento para la legalización es una competencia que ya inicialmente se atribuye al Alcalde -artículos 184.1 y 185.1 -.

B) En la segunda fase, para el caso de haberse producido el supuesto de hecho que habilita a la Administración para acordar, en lo que ahora importa, la demolición, la competencia para decidir la procedencia de aquella medida aparece atribuida con una gradación temporal que obliga a distinguir dos subfases:

a) En un primer momento, la competencia para ordenar la demolición es del Ayuntamiento - artículos 184.3 y 185.2 -.

b) Pero si éste no actúa la potestad que al efecto le viene atribuida en el plazo de un mes, es el Alcalde el que dispondrá directamente la demolición -artículos 184.4 y 185.2 - .

No está pues excluido el Alcalde del círculo de los órganos habilitados para acordar la demolición, siquiera su competencia tenga carácter subsidiario o sucesivo: sólo se produce cuando el Ayuntamiento en el plazo señalado no haya adoptado acuerdo alguno sobre la demolición".

C) Pues bien, habiendo seguido este tribunal esa doctrina con ocasión de lo establecido en el Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Urbanismo en Cataluña -artículos 254 a 256 -, llegados a las alturas de lo ordenado en el artículo 198 tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , con las modificaciones de la Ley 10/2004, de 24 de diciembre , para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local, y en el artículo 198 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , debe indicarse que las conclusiones a alcanzar deben seguir siendo las mismas al punto de emplear ahora la misma argumentación:

Las medidas para la protección de la legalidad urbanística establecidas en el artículo 198 tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , con las modificaciones de la Ley 10/2004, de 24 de diciembre , para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local, y en el artículo 198 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , exigen un desarrollo procedimental en el que las competencias del Alcalde aparecen en distintos momentos y con diferente contenido:

a) En la primera fase, el requerimiento para la legalización es una competencia que ya inicialmente se atribuye al Alcalde -artículos 197 de los textos legales indicados-.

b) En la segunda fase, para el caso de haberse producido el supuesto de hecho que habilita a la Administración para acordar, en lo que ahora importa, la demolición, la competencia para decidir la procedencia de aquella medida aparece atribuida con una gradación temporal que obliga a distinguir dos subfases:

- En un primer momento, la competencia para ordenar la demolición es del Ayuntamiento -artículos 198.1 de los textos legales indicados-. Baste a los presentes efectos la cita de nuestra Sentencia nº 487, de 21 de mayo de 2007 .

- Pero si éste no actúa la potestad que al efecto le viene atribuida en el plazo de un mes, es el Alcalde el que dispondrá directamente la demolición -artículos 198.2 de los textos legales indicados- .

No está pues excluido el Alcalde del círculo de los órganos habilitados para acordar la demolición, siquiera su competencia tenga carácter subsidiario o sucesivo: sólo se produce cuando el Ayuntamiento en el plazo señalado no haya adoptado acuerdo alguno sobre la demolición.

Expuesto lo anterior y dirigiendo el examen al caso que se presenta, para obras manifiestamente ilegales -temática sobre la que posteriormente deberemos volver-, bien se puede comprender que no puede negarse la competencia de la Alcaldía en los términos que se han concretado.

2.- Respecto a la pretendida legalización de las obras realizadas, debe observarse que en el presente caso consta informe técnico municipal de 15 de julio de 2003, que no se ha contradicho en forma alguna. Y es así que la argumentación de la Sentencia apelada es singularmente precisa al respecto cuando nos hallamos en sede de restauración de la legalidad urbanística y con obras consistentes en dos cuerpos de edificación y una piscina que incumplen no sólo la ocupación en planta que excede en más de un 30% sino que también se vulnera el régimen de distancias a finca vecina y calle. Siendo ello así el convencimiento recae en que la situación de construcciones creada es manifiestamente ilegalizable por lo que no procede ultimar, por carecer de toda funcionalidad, un trámite de requerimiento de legalización que en todo caso sería espúreo e ilusorio.

3.- Finalmente procede advertir que habiéndose recurrido en vía contencioso administrativa precisamente el Decreto de 22 de septiembre de 2003 -como resulta con claridad de lo consignado en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo de nuestros autos 1221/2003 finalmente remitidos al correspondiente Juzgado de lo Contencioso Administrativo por nuestro Auto de 5 de marzo de 2004 - no puede llegarse a otra conclusión, teniendo en cuenta el categórico y no discutido eficazmente informe técnico municipal de 15 de julio de 2003, que desde el mismo ya había transcurrido el plazo de un mes en que no puede negarse la competencia de la Alcaldía para la orden de derribo.

4.- Y todo lo razonado a los efectos del recurso ordinario de reposición -que ha dado lugar a nuestros autos 1221/2003 finalmente remitidos al correspondiente Juzgado de lo Contencioso Administrativo por nuestro Auto de 5 de marzo de 2004 - ya que a los efectos del recurso extraordinario de revisión -que ha dado lugar a los autos 356/2004 seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona y acumulados a los anteriores en los autos 263/2004 seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de Barcelona- resulta manifiestamente improcedente tratar de examinar todo lo anterior desde la tan limitada óptica del artículo 118 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que esa tesis está irremediablemente dirigida al fracaso.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Felix contra la Sentencia nº 159, de 22 de mayo de 2008, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 8 , recaída en los autos 263/2004, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "DESESTIMAR EL RECURS CONTENCIÓS ADMINISTRATIU interposat per Felix contra l'activitat administrativa impugnada que, en conseqüència, es confirma per resultar ajustada a dret", que se confirma íntegramente.

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la presente Sentencia a la parte apelada -diligencias de notificación que deberán ser comunicadas a esta Sección y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.