Sentencia Administrativo Nº 298/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 5, Rec 120/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 5 DE BILBAO (BIZKAIA)(E)KO ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIEN 5 ZK.KO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10-5ªPLANTA - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016706

Fax: 94-4016987

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.3-12/000713

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN : 48.020.45.3-2012/0000713

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 120/2012 - C

Demandante / Demandatzailea : María Virtudes

Representante / Ordezkaria :

Administración demandada / Administrazio demandatua : SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN VIZCAYA

Representante / Ordezkaria :

ACTUACION RECURRIDA / ERREKURRITUTAKO JARDUNA :

QUE EL PASADO DÍA 15 DE MARZO DE 2012 SE HA DICTADO RESOLUCION DE LA SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN BIZKAIA POR LA QUE SE DESESTIMA LA SOLICITUD DE RESIDENCIA FAMILIAR

S E N T E N C I A Nº 298/2012

En Bilbao, a seis de noviembre de dos mil doce.

Vistos por mí, Ilmo. Sr. D. Juan Galo Carrasbal Onieva, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Bilbao, los presentes autos de procedimiento abreviado registrados con el número 120/2012 (N.I.G. 48.04.3-12/000713), dimanantes de un recurso contencioso-administrativo en el que figuran como parte recurrente doña María Virtudes , representada y defendida por el letrado don Pedro Moreno Zubimendi y como recurrida la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia representada y defendida por la Abogada del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte una sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, convocando a las partes a una vista, que se celebró el pasado día veinticuatro de octubre en la que la referida Administración impugnó la demanda. Practicada la prueba propuesta y admitida quedaron los autos conclusos para sentencia; la Sra. Secretaria extendió un acta que está unida a las actuaciones y en aras de la brevedad se da aquí por reproducida.

TERCERO.- En la substanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales. La cuantía del procedimiento es indeterminada

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 15 de marzo de 2012 por la que se acordaba denegar a la Sra. María Virtudes , ciudadana de nacionalidad brasileña, la solicitud de autorización de residencia por arraigo familiar y ello porque 'En el caso presente consta acreditado según informe policial emitido, que el solicitante tiene antecedentes penales por condena en sentencia judicial firme'.

SEGUNDO.-La parte recurrente sustenta el presente recurso contencioso-administrativo, así como el atendimiento de sus pretensiones, en la constancia de haberse acreditado suficientemente en vía administrativa el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 124.3.a) del Reglamento de Extranjería aprobado por R.D. 557/2011, el cual no tiene en cuenta la existencia de antecedentes penales, a diferencia de lo normado para el arraigo laboral (art. 124.1) y para el arraigo social ( art. 124.2 ), que explícitamente exigen la carencia de antecedentes penales.

Por el contrario, la Abogada del Estado, en nombre y representación de la Administración demandada se opone a la estimación del recurso formulado, alegando la total conformidad a Derecho de la resolución impugnada destacando la exigencia normativa insoslayable para la obtención de la autorización pretendida por la aquí actora de la carencia de antecedentes penales.

TERCERO.- Dispone el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero , que 'la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'. Desde este punto de vista, tanto el concepto de arraigo, de razones humanitarias, de colaboración con la justicia o las otras circunstancias excepcionales, vendrá determinado por el contenido reglamentario que en desarrollo de dicha norma se establezca, en el caso de arraigo familiar el artículo 124.3.a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Dicho contenido reglamentario, en lo que a la autorización de residencia por arraigo familiar es del siguiente tenor:

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo'

Pues bien, éstos y no otros, son los requisitos que deben examinarse, en aras a determinar si procede o no la concesión de la autorización solicitada por la hoy recurrente ante la Administración demandada y denegada por ésta en su resolución de 15 de marzo de 2012, sin que quepa realizar mayores o menores interpretaciones extensivas de los mismos, pues no en vano, no puede olvidarse que el ámbito en el que se desarrolla la presente actuación administrativa, objeto de revisión jurisdiccional, es el de las autorizaciones administrativas, de tal forma que, en el presente caso, los requisitos exigidos para proceder a la concesión de tal autorización son los establecidos en el precepto reglamentario mencionado.

De este modo, la cuestión a dilucidar, en relación a la procedencia o improcedencia de la concesión de la autorización solicitada en su día a favor de la hoy actora radica en el examen de los presupuestos o requisitos contemplados alternativamente en la letra a) del artículo 124.3 del referido Reglamento, a saber:

- -Que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste;

- -Que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española siempre que ¿no teniendo el solicitante a cargo al menor y convivir con éste- esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto del mismo.

Así las cosas, doña María Virtudes ha acreditado ser madre de dos menores de nacionalidad española, Marcelina y Tatiana , nacidas el NUM000 de 2006 (folios 38 y 39 del expediente administrativo) y que dictada sentencia nº 16/2010 el 12 de abril de 2010, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao , decretando el divorcio del matrimonio formado por la aquí actora y don Cirilo por el que se atribuye la guarda y custodia de las dos niñas a la madre, supone que la solicitante de la autorización concernida tiene a su cargo a ambas menores y convive con ellas, sentencia que fue pronunciada por el mismo órgano judicial que dictó anteriormente y de conformidad la nº 13/09 , el día 6 de julio de 2009 por la que se condenó a la Sra. María Virtudes a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y las accesorias por tiempo de 16 meses, de tenencia y porte de armas y de prohibición de acercamiento y comunicación con don Cirilo , declarada firme el mismo día de su pronunciamiento y que supone, al día de la data de esta sentencia del procedimiento contencioso-administrativo, que ha transcurrido en exceso el máximo de las penas accesorias y aun el lapso exigido, en atención a la duración de la pena impuesta ¿40 días de trabajos en beneficios de la comunidad-, para la cancelación de los antecedentes penales que, a criterio de la Abogacía del Estado, defendiendo la conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada, impedirían la concesión de la autorización peticionada, razones estas que determinan procedente, a criterio de este Juzgador, la estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente anulación de la resolución administrativa recurrida, siendo hartamente sintomático que aun con la condena, el mismo órgano judicial condenador aprobara el convenio regulador en el que se acordaba la atribución de la guarda y custodia de las menores a la madre, convivencia maternofilial que se quebraría, con evidente perjuicio para las pequeñas, de confirmarse la resolución administrativa impugnada y ello teniendo en cuenta que por razón de ese vínculo maternofilial y convivencia de las hijas con su madre decidido judicialmente, pudiera corresponder a doña María Virtudes otro tipo de autorización administrativa en la materia que superara con ventaja la que es objeto del presente procedimiento.

CUARTO.-La reforma operada en la Ley 29/1998 por la Ley 37/2011, aplicable al presente caso, introduce en la nueva redacción dada al artículo 139.1 de la LJCA la preceptiva imposición de costas atendiendo al vencimiento objetivo, al resolver por sentencia los recursos que se interpusieren a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, cual aquí acontece por ausencia de norma terminante o jurisprudencia uniforme y constante aplicable a las concretas circunstancias concurrentes en este asunto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado don Pedro Moreno Zubimendi, en nombre y representación de doña María Virtudes contra la resolución de 15 de marzo de 2012 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, debo anular y anulo dicha resolución por no ser conforme a Derecho, reconociendo el derecho del recurrente a la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar denegada. No se efectúa imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación que podrá interponerse ante éste Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación; para la admisión a trámite de dicho recurso será imprescindible que simultáneamente a su presentación se acompañe el justificante de haber realizado un depósito de 50 euros en la cuenta de éste Juzgado nº 3917- 0000-20-0120-12.

Debiendo indicar en el citado resguardo de ingreso el número y clase del procedimiento al que se refiere y el tipo de recurso ( Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.