Sentencia Administrativo Nº 298/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 600/2013 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0008796

Procedimiento Ordinario 600/2013 E - 02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

RECURSO 600/2013

SENTENCIA NÚMERO 298

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Don Francisco Javier González Gragera.

En la Villa de Madrid, a 13 de mayo de 2015.

Vistos por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso- administrativo número 600/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Gutiérrez Acebes, en nombre y representación de ESTUDIO LEYVIS S.L., SOLARVIC CANARIAS S.L. Y SOLARLEL CANARIAS S.L., contra la resolución de 12-2-2013 dictada por delegación del Secretario de Estado de Energía, desestimatoria del recurso de recursos de alzada promovidos contra las resoluciones de 30.12.2009 de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se inadmitía la solicitud de inscripción en el Registro de pre asignación de retribución con número de expedientes FTV-001177-2009-E, FTV-001181-2009-E y FTV-001179-2009-E, al no haber aportado la licencia de obras y no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 10 del Real Decreto 1578/2008 , en relación con las instalaciones denominadas Parque Solar Fotovoltaico 'ARICO RENOVABLES V, ARICO RENOVABLES VII Y ARICO RENOVABLES IX, relativas a la convocatoria del cuarto trimestre de 2009.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Que, mediante Auto, se cumplimentó la fase de prueba el presente recurso con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 18 de febrero de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Gutiérrez Acebes, en nombre y representación de las entidades reseñadas en el encabezamiento de la presente resolución, contra las resoluciones también indicadas en el mismo, por entender la parte recurrente que dichas resoluciones no son conformes a Derecho al haber desestimado su solicitud de preinscripción de pre asignación en virtud de una causa, la falta de licencia de obras en plazo (ex artículo 10 del Real Decreto 1578/2008 ), que no concurría en este caso al haber obtenido la mima por silencio administrativo.

Ante todo se ha de reseñar con carácter previo que esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre cuestión en todo similar a la presente en las Sentencias que resolvieron los recursos números 359, 361, 362 y 363 del año 2012, por lo que el criterio sentado en tales resoluciones ha de mantenerse en su integridad en el presente supuesto.

Esencialmente alega la parte actora que cumplía y cumple con todos los requisitos necesarios para la obtención de la licencia y que la misma hubo de entenderse concedida por silencio de conformidad con lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en su relación con el art. 166 del Texto Refundido de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo. Frente a ello, la representación del Estado opone que no puede entenderse concedida la licencia en plazo por silencio administrativo primero, porque en el momento de la solicitud no se presento ningún documento que certificase el acto presunto, también además porque las resoluciones expresas del Ayuntamiento de concesión de las licencias son posteriores (enero y febrero de 2009) a la fecha determinante de la inscripción respecto de la cuarta convocatoria de 2009, 22 de mayo de 2008.

SEGUNDO.- Pues bien, ha de desestimarse el recurso y acogerse la tesis de la Abogacía del Estado en aplicación del criterio ya sentado por esta Sala en las resoluciones anteriores indicadas. Se señalo en las mismas y ahora se reitera que:

'...En primer lugar debe hacerse una breve recapitulación de las normas implicadas, comenzando con el artículo 6 del Real Decreto 1578/2008 de 26 de septiembre (en la redacción vigente hasta el 8 de diciembre de 2011), de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología:

Artículo 6Procedimiento de inclusión en el Registro de pre asignación de retribución

1.La solicitud de inscripción en el Registro de pre asignación de retribución, para un proyecto de instalación o instalación, se realizará, indicando los datos recogidos en el anexo I de este real decreto, aportando además, copia de la documentación establecida en el anexo II del mismo. Dicha solicitud irá dirigida a la Dirección General de Política Energética y Minas.

La solicitud se realizará para la misma unidad de instalación que hubiera sido tramitada ante el órgano competente, y en particular, no podrá presentarse solicitud para una instalación constituida por una agrupación de instalaciones que hubieran sido tramitadas de forma independiente ante el órgano competente.

2.Conforme a lo previsto en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, la solicitud se presentará exclusivamente por vía electrónica, con certificado electrónico, en el registro electrónico del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo establecido en el anexo III del presente real decreto para la convocatoria en la que se desee inscribir el interesado.

Todas las comunicaciones entre el solicitante y el órgano instructor se realizarán exclusivamente a través de medios electrónicos. Si no se utilizasen dichos medios electrónicos, el órgano administrativo competente requerirá la correspondiente subsanación, advirtiendo que, de no ser atendido el requerimiento, la presentación carecerá de validez o eficacia.

El titular del proyecto o instalación, deberá presentar una solicitud para cada una de las convocatorias en las que quiera participar, no siendo válidas para una convocatoria las solicitudes de proyectos o instalaciones que no hubieran resultado inscritos en el Registro de pre asignación de retribución en convocatorias anteriores.

3. Recibidas las solicitudes y cerrado el plazo de presentación de las mismas, la Dirección General de Política Energética y Minas procederá a ordenarlas cronológicamente, dentro de cada uno de los tipos y subtipos previstos en el artículo 3, considerando, para cada una de ellos, la última fecha de los documentos a que hace referencia el anexo II de este real decreto. Una vez ordenadas se procederá a la asignación de retribución empezando, por las fechas más antiguas y hasta que sea cubierto el cupo de potencia previsto para esa convocatoria en cada tipología. La cobertura de cada cupo se hará por exceso, es decir, la última solicitud que sea aceptada será aquella, para la cual, su no consideración supondría la no cobertura del cupo previsto.

En caso de igualdad de fecha para varias solicitudes, éstas se ordenarán, considerando como fecha preferente, por este orden, la de autorización administrativa, la de licencia de obras, y por último la de depósito del aval, y en caso de igualdad, tendrá preferencia el proyecto de menor potencia.

Cuando el exceso respecto del cupo previsto supere el 50 por ciento del mismo, el exceso de potencia respecto de la última solicitud cuya no consideración supondría la no cobertura del cupo, se detraerá de las solicitudes con igualdad de fechas, proporcionalmente a la potencia de cada solicitud.

4.Aquellos proyectos a los que se les asigne potencia, serán inscritos por la Dirección General de Política Energética y Minas, en el Registro de preasignación de retribución, asociados a dicha convocatoria. El resto de solicitudes serán desestimadas en la convocatoria. No obstante, el interesado podrá presentar nueva solicitud de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 anterior, comunicando, en su caso, que la documentación presentada sigue siendo válida y no tiene que volver a ser presentada.

5.La primera convocatoria de inscripción en el Registro de preasignación de retribución será la correspondiente al primer periodo temporal de 2009, de acuerdo con lo previsto en el anexo III de este real decreto.

Por su parte, el Anexo II de la disposición, establece:

ANEXO II

Documentación necesaria para la solicitud de inscripción en el registro de preasignación de retribución

1. La documentación necesaria aportar, de forma conjunta con la solicitud de inscripción en el registro de preasignación será la siguiente:

a) Autorización administrativa de la instalación, otorgada por el órgano competente, y concesión del acceso y conexión a la red de transporte o distribución correspondiente. En el caso de instalaciones del tipo I.1, se aportará exclusivamente concesión del acceso y conexión a la red de transporte o distribución correspondiente.

b) Licencia de obras del proyecto de instalación, otorgado por el órgano competente. En el caso de instalaciones del tipo I.1, no será necesaria la aportación de este documento.

c) Resguardo de constitución del aval a que hace referencia el artículo 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o, en su caso, el previsto en el artículo 9 del presente real decreto otorgado por el gestor de la red.

d) Inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente, si la instalación dispusiera de ella.

2. Hasta la finalización de la convocatoria del segundo trimestre de 2009, para las instalaciones de potencia igual o inferior a 100 kW, no será necesaria la presentación de la Autorización administrativa de la instalación, otorgada por el órgano competente, y en su lugar se presentará la concesión del acceso y conexión a la red de transporte o distribución correspondiente.

3. A los efectos de la ordenación cronológica de las instalaciones prevista en el artículo 6.3 de este real decreto, hasta la finalización de la convocatoria del segundo trimestre de 2009, se considerará la fecha de la concesión del acceso y conexión a la red correspondiente, en lugar de la fecha de la autorización administrativa, sin perjuicio de la obligación, en su caso de presentación de dicha autorización.

4. A los efectos de la ordenación cronológica de las instalaciones prevista en el artículo 6.3 de este real decreto, hasta la finalización de la convocatoria del segundo trimestre de 2009, no se tendrá en cuenta la fecha de presentación del aval correspondiente sin perjuicio de la obligación, de presentación de su resguardo entre la documentación exigida en el apartado 1 de este anexo.

5. A los efectos de la ordenación cronológica de las instalaciones y asignación de retribución prevista en el artículo 6.3 de este real decreto, hasta la finalización de la convocatoria del segundo trimestre de 2009, se comenzará la asignación por aquellas instalaciones que dispongan de inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de régimen especial dependiente del órgano competente, manteniendo el criterio cronológico de los documentos a que hacen referencia los párrafos a), b) y d) del apartado 1 de este anexo. Una vez asignada la retribución para las instalaciones que dispusieran de inscripción definitiva, si no se hubiera cubierto el cupo de potencia previsto para esa convocatoria, continuará la asignación para el resto de solicitudes. A partir de la convocatoria del tercer trimestre de 2009, no se considerará la fecha del apartado 1.d) de este anexo a los efectos de la ordenación cronológica de las instalaciones prevista en el artículo 6.3 del presente real decreto.

CUARTO.- En este caso, consta del acto administrativo impugnado que ' La recurrente presentó junto con la solicitud inicial de inscripción en el registro de pre-asignación, un informe de calificación territorial para el Parque Solar Fotovoltaico, y no la concesión de la licencia de obras, razón por la cual y de acuerdo con la normativa citada se inadmite su solicitud de Inscripción en el Registro de preasignación en relación con la convocatoria del tercer trimestre de 2009'.

El documento que aporta ahora junto con su demanda y que pretende que es la solicitud de la licencia (que supuestamente habría obtenido por silencio positivo), es un escrito dirigido al Ayuntamiento de Villa de Arico de fecha 27.12.07, donde solicita ' que sirva disponer se extienda la correspondiente Calificación territorial y la posterior licencia de obras para la ejecución de las obras solicitadas'.

Sin embargo, como la Abogacía del Estado argumenta, debe distinguirse entre la licencia y la calificación territorial.

El Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, regula la calificación territorial en el artículo 62 -quinquies:

Artículo 62-quinquiesCalificación Territorial

1. La Calificación Territorial es un acto administrativo que legitima para un concreto terreno un preciso proyecto de construcción o uso objetivo del suelo no prohibidos en suelo rústico, con carácter previo y preceptivo a la Licencia Municipal. No será necesaria la Calificación Territorial cuando el proyecto de construcción o uso objetivo del suelo se localice en un suelo rústico de asentamiento rural o agrícola, siempre que el planeamiento haya establecido para ellos la correspondiente ordenación pormenorizada.

2. El otorgamiento de la Calificación Territorial requiere solicitud de interesado, formalizada mediante documentación bastante, acreditativa de la identidad del promotor, la titularidad de derecho subjetivo suficiente sobre el terreno correspondiente, la justificación de la viabilidad y características del acto de aprovechamiento del suelo pretendido y, en su caso, de su impacto en el entorno, así como de la evaluación ecológica o ambiental y la descripción técnica suficiente de las obras e instalaciones a realizar.

El procedimiento para su otorgamiento habrá de ajustarse en todo caso a las siguientes reglas:

(.....)

De tal precepto se deduce que la calificación territorial es necesaria obtenerla con antelación a poder solicitar la licencia municipal y que dicha calificación no puede obtenerse por silencio positivo, puesto que el silencio por exceso del tiempo contemplado para resolver tiene sentido desestimatorio.

Así pues, el escrito dirigido al Ayuntamiento de Villa de Arico de fecha 27.12.07, puede considerarse como el escrito donde solicita la calificación territorial del terreno a efectos de la instalación pretendida, pero no como solicitud de licencia, puesto que éste es un procedimiento posterior, que solo puede iniciarse (a efectos de comenzar el cómputo a efectos del silencio positivo), una vez que ya se ha obtenido la previa y preceptiva calificación territorial.

Consta que con fecha 31.01.08 el Ayuntamiento de Villa de Arico, informa favorablemente a la calificación territorial, pero tal informe ni puede considerarse como la calificación territorial ni mucho menos como la licencia de obra, y pese a ello es el documento que se presenta el 5.02.09 junto con la solicitud de inscripción en el Registro de pre asignación.

Debe tenerse presente que la calificación territorial solo puede ser otorgada por el Cabildo Insular y tras completar un procedimiento con dos fases:

Fase inicial municipal, para informe por el Ayuntamiento en el plazo máximo de un mes, transcurrido el cual, sin efecto, podrá reproducirse la solicitud directamente ante el Cabildo 1.Insular, entendiéndose evacuado el informe municipal, a todos los efectos, en sentido favorable.

Fase de resolución por el Cabildo Insular, comprensiva simultáneamente de los actos de instrucción, de requerimiento de los informes sectoriales preceptivos y pertinentes y, en su caso, de información pública por plazo de un mes.

El documento que aporta como licencia de obras figura es la última hoja del Documento 7 del expediente administrativo, constitutivo de la copia de la placa de la licencia, donde se dice expresamente que la licencia fue concedida por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 26.02.09 y por lo tanto esta es la fecha en que debe ser entendida concedida dicha licenciapuesto que no puede jugar un silencio positivo antes de que se conceda la calificación territorial por las razones apuntadas. Ni siquiera el recurrente justifica cuando se le concedió expresamente la calificación territorial, por lo que no es conforme a Derecho entender dicha licencia concedida en la fecha en que pretende (26.03.08) y por silencio positivo, cuando no se justifica que antes de dicha fecha hubiera sido concedida la calificación territorial y que se hubiera pedido la licencia después de este acto expreso, al objeto del cómputo del plazo para obtener dicho acto presunto.

En definitiva, la fecha de ordenación cronológica solo puede tener lugar cuando el interesado reúne todos los requisitos exigibles al efecto, lo que solo ocurrió en fecha muy posterior al último proyecto inscrito con esta tipología (que según la Administración es de fecha de ordenación de 31 de marzo de 2008).

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo'.

La aplicación del criterio sentado en nuestras resoluciones anteriores que parcialmente se han transcrito, determina pues también en este supuesto, la desestimación del recurso.

QUINTO.- En relación con las costas, se condena en costas a la parte actora de este recurso en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA , según la redacción introducida por Ley 37/2011, que impone las costas a la parte que hubiera visto rechazada todas sus pretensiones.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Gutiérrez Acebes, en nombre y representación de ESTUDIO LEYVIS S.L., SOLARVIC CANARIAS S.L. Y SOLARLEL CANARIAS S.L., contra la resolución de 12-2-2013 dictada por delegación del Secretario de Estado de Energía, desestimatoria del recurso de recursos de alzada promovidos contra las resoluciones de 30.12.2009 de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se inadmitía la solicitud de inscripción en el Registro de pre asignación de retribución con número de expedientes FTV-001177-2009-E, FTV-001181-2009-E y FTV-001179- 2009-E, al no haber aportado la licencia de obras y no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 10 del Real Decreto 1578/2008 , en relación con las instalaciones denominadas Parque Solar Fotovoltaico 'ARICO RENOVABLES V, ARICO RENOVABLES VII Y ARICO RENOVABLES IX, relativas a la convocatoria del cuarto trimestre de 2009, confirmando la actuación administrativa impugnada por ser conforme a Derecho. Se condena en costas a la parte actora.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación dentro del plazo legalmente establecido, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución, previa constitución del depósito de 50 € en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a esta sección, tal y como establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 0000 93 0600 13 (Santander), especificando en el campo observaciones el concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, la cuenta es IBAN ES55 0049 3659 9200 0500 1274, debiéndose consignar los 16 dígitos de la cuenta expediente y el concepto en el apartado observaciones.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.