Sentencia Administrativo Nº 298/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 348/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 348/2014

SENTENCIA NUMERO 298/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a nueve de junio de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 28/2014, de 11 de febrero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz que desestimó el recurso 122/2013 .

Son parte:

- Apelante: Tramame S.A., representada por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas y dirigida por el Letrado D. Félix Echevarria Portell.

- Apelado: Ayuntamiento de Ayala, representado por el Procurador D. Alberto Arenaza Artabe y dirigido por la Letrada Dª. Marisol López de Alda Ruiz de Arbulo.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por TRAMAME S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque la sentencia apelada para, en su lugar, declarar que el Decreto de Alcaldía 12/13, de 22 de enero de 2013, del Ayuntamiento de Ayala, no es conforme a Derecho y, en consecuencia, es nulo en los siguientes puntos:

1. La exigencia de la cesión gratuita y urbanizada de una franja de terreno de 30,00m. desde la línea de crecida ordinaria del río Izoria.

2. La comunicación de que no se admitirá ningún tipo de instalación o de construcción en las zonas de cesión al Ayuntamiento (ampliación de la balsa de depuración).

3. La imposición de una multa coercitiva de 600,00 euros.

Y todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Ayala se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia por la que se desestime dicho recurso, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 9 de junio de 2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

La mercantil TRAMAME S.A. recurre en apelación la Sentencia nº 28/2014, de 11 de febrero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz que desestimó el recurso 122/2013 .

Ya desde el inicio de esta sentencia es oportuno tener presentes los datos siguientes, que se desprenden del contenido de los autos.

I.- El escrito de interposicióndel recurso contencioso administrativo identificó como actos recurridos:

1.- Al Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Ayala 12/13, de 22 de enero de 2013 en cuanto (i) impuso multa coercitiva, la sexta, de 600 euros, porque no se habían cumplido las medidas correctoras impuestas en la licencia de actividad concedida el 2 de mayo de 2006, ni se había cedido gratuitamente una franja de terreno al Ayuntamiento, cesión que también se impuso en la licencia de actividad, (ii) requirió nuevamente para que, en plazo de dos meses, presentara la documentación exigida para acreditar el cumplimiento de las medidas correctoras impuestas con la licencia de actividad, así como las condiciones de urbanización previstas en la licencia de actividad y (iii) advertía de que caso de nuevo incumplimiento se impondrían nuevas multas coercitivas de 600 euros, hasta la ejecución de lo requerido, con la posibilidad de dar traslado al Ministerio Fiscal por indicios de delito desobediencia.

El requerimiento y los incumplimientos referidos tenían relación con la condiciones impuestas por el decreto de 2 de mayo de 2006, que concedió licencia de legalización de actividad, recogidas en el pronunciamiento Primero 3.3, sobre" condiciones que se imponen a Nivel Municipal">, cuanto guion, en relación con lo exigido para la licencia de apertura, en concreto respecto a lo plasmado en el apartado 2º), en relación con lo identificado como condiciones de urbanización, donde vemos referidos seis apartado, expuestos tras asteriscos.

2.- Al Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Ayala 106/2013, de 11 de marzo de 2013, que inadmitió recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 12/2013, al considerar que era confirmación o ejecución del Decreto 368/2012, de 21 de septiembre, que impuso la quinta multa coercitiva y requirió la presentación de la documentación justificativa de la adopción de medidas correctoras.

II.- El encabezamiento y suplico de la demandahicieron referencia, en exclusiva, al Decreto 12/13, de 22 de enero de 2013.

III.- La sentencia apeladaidentifica como objeto del recurso Contencioso-Administrativo el Decreto de la Alcaldía 106/2013 de 11 de marzo de 2013, que inadmitió el recurso de reposición interpuesto frente al referido Decreto 12/2013, que ha de ponerse en relación con el Auto de 9 de octubre de 2013, que al resolver trámite de alegaciones previas, desestimándolas, precisó que solo podía ser objeto del recurso el Decreto 106/2013, por ser contra el que dentro de plazo se había interpuesto el recurso jurisdiccional.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Tras identificar el objeto del recurso, a ello nos hemos referido, recoge el planteamiento del demandante, en los términos que siguen:

"Sostiene la parte actora en apoyo de su pretensión, en síntesis, que el objeto de la litis se circunscribe a tres elementos del Decreto12/13, en concreto: imposición de cesión gratuita al Ayuntamiento de la franja de terreno colindante con el río Izoria, y en su caso de la franja con frente a la carretera, por el doble motivo de que la concesión de la licencia de actividad no es forma legalmente prevista para que la Administración pueda ampliar gratuitamente su patrimonio de suelo y porque la actora no es propietaria del suelo, siendo su cesión imposible; impugnación del punto cuarto del citado Decreto 12/13 consistente en acordar comunicar a la actora que no se admitirá ningún tipo de instalación o de construcción en las zonas de cesión al Ayuntamiento y finalmente imposición de una sanción de 600 euros por incumplimiento del requerimiento de presentar la documentación necesaria para legalizar la actividad, acreditar el cumplimiento de medidas correctoras impuestas y cumplir las condiciones de urbanización previstas en la normativa municipal, en el plazo concedido al efecto.

Como fundamentos de derecho de su pretensión, invoca en relación con la cesión gratuita de terrenos como condición impuesta en la licencia de actividad, los artículos 10 y 16 del RD 1372/1986, la Ley 2/2006 de 30 de junio de Suelo y Urbanismo, aduciendo que no siendo propietario, y conociendo el Ayuntamiento tal circunstancia, en lugar de proceder a la revisión de oficio del artículo 102 y ss de la Ley 30/1992 se agarra a la condición impuesta en un Decreto del año 2006 que no fue recurrid, y sin embargo, no recurre la actora dicho Decreto sino que impugna el Decreto 12/13 en la medida en que tal condición despliega sus efectos en forma de multa coercitiva por su incumplimiento. Respecto del segundo extremo del Decreto 12/13 consistente en la referida comunicación, se alega que es una cuestión que requerirá un pronunciamiento del Ayuntamiento en un momento posterior, a la vista de la solicitud y estudio de antecedentes y finalmente respecto de la imposición de la multa coercitiva de 600 euros, se alega que no es de aplicación el artículo 227 y 225 de la Ley 2/2006 , al circunscribirse al ámbito urbanístico, y no a otros ámbitos de la actividad administrativa y que en todo caso la imposición de la medida sancionadora coercitiva implica la tramitación del correspondiente expediente sancionador, máxime cuando la recurrente ha atendida a todos los requerimientos de documentación, siendo cuestión distinta la valoración que la Administración haga de aquella, lo que no justifica la imposición de multas".

Tras exponer la posición de la Administración demandada y remitirse en relación con las causas de inadmisibilidad a lo que ya había resuelto el Juzgado en Auto de 9 de octubre de 2013, incorpora en el FJ 2º los razonamientos para ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó, al razonar como sigue.

"En primer lugar debemos señalar que de conformidad con el carácter revisor de esta jurisdicción, el acto previo de la Administración, a la vez que exigencia ineludible de este proceso, constituye la base o soporte necesario sobre el que giran las pretensiones de las partes y en razón del principio dispositivo, son las pretensiones de las partes en relación con el previo acto administrativo las que acotan y fijan los límites del contenido del proceso así como el ámbito en que ha de moverse, y así, como también ya se recogió en el auto de fecha 9-10-13, es objeto de impugnación en el presente procedimiento el Decreto de Alcaldía 106/2013 de fecha 11-3-13, en el que se inadmite el recurso de reposición interpuesto frente al Decreto 12/13, por lo que el objeto litigioso se contrae a si dicha resolución de inadmisión es o no conforme a derecho.

Pues bien, para el examen de dicha cuestión, procede comenzar señalando que el recurso de reposición frente al Decreto 12/13, formulado por la parte actora se basaba en dos alegaciones: a) que no podía establecerse como medida correctora a una licencia de actividad la cesión obligatoria y gratuita de suelos, y que no puede imponerse a quien no es propietario del mismo y b) que la aplicación de una multa coercitiva implica que la conducta sancionada deba encuadrarse en alguna de las infracciones tipificadas en el arto 225 Ley 2/2006 LSUPV, e implica la tramitación del correspondiente expediente sancionador.

Y frente a dichas alegaciones el Decreto 106/2013 venía a recoger lo siguiente: que la recurrente no impugnó la resolución por la que se concedió licencia de actividad con fecha 3 de marzo de 2006 (en la que se estableció como medida correctora le cesión de una franja colindante con el río Izoria y con la carretera, y la urbanización de los mismos), ni el Decreto 193/12 de 7 de junio (por el que se actualizan a tenor del planeamiento vigente los citados requerimientos de urbanización y cesión), y tampoco el Decreto 368/12 de 21 de septiembre (por el que se conceden dos meses para la presentación de la documentación acreditativa de la adopción de medidas correctoras, entre otras las condiciones de urbanización de los terrenos), sino que además la imposición de multas coercitivas, estaba amparada por el arto 227 de la Ley 2/06 de 30 de junio LSUPV, y por la Ley 3/98 de 27 de febrero General de Medio Ambiente del País Vasco, y en ninguna de dichas disposiciones legales la imposición de multas coercitivas se incardina dentro de un previo y preceptivo expediente sancionador, sino que disponen que las multas coercitivas son independientes de las multas impuestas como sanción, ante una infracción en materia de suelo o medio ambiente, concluyendo que el recurso de reposición era inadmisible, puesto que el Decreto 12/13 impugnado, es una mera reproducción, confirmación y/o ejecución de las resoluciones anteriores que son actos firmes y consentidos.

A la vista de lo expuesto, se estima que asiste la razón a la parte demandada, ya que, por un lado, consta que la actora no ha impugnado ninguna de las resoluciones referidas, ni ninguna de las anteriores multas coercitivas con advertencia de la imposición de nueva multa coercitiva, y por otro no aporta ni alega siquiera de forma indiciaria, argumentos o fundamentos jurídicos que justifiquen que el Decreto 106/2013 incurra en alguna infracción del ordenamiento jurídico".

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la Sentencia apelada y dictar otra que declare que el Decreto de la Alcaldía 12/13, de 22 de enero de 2013, del Ayuntamiento de Ayala, no es conforme a derecho y por ello es nulo en los siguientes puntos: la exigencia de cesión gratuita y urbanizar una franja de terreno de 30 metros desde la línea de crecida ordinaria del río Izoria; la comunicación de que no se admitirán ningún tipo de instalación o de construcción en las zonas de cesión al Ayuntamiento con referencia a la ampliación de la balsa de actuación y en cuanto a la imposición de una multa coercitiva de 600 euros.

1.- En su alegación primera el recurso de apelación se detiene en precisiones sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo, en relación con lo que al respecto precisó la sentencia apelada en su FJ 1º, a él no hemos referido, al recalcar que no era objeto del recurso contencioso-administrativo el Decreto de la Alcaldía 106/2013, que inadmitió el recurso de reposición interpuesto frente al Decreto 12/13, recalcando que el recurso, su objeto, era en exclusiva el citado Decreto 12/13, en concreto una parte del mismo, con remisión al encabezamiento de la demanda y al suplico, que se dice que es el que se reproduce con el recurso de apelación, a ello nos hemos referido.

Con ello se ratifica que el objeto del recurso contencioso-administrativo sería el Decreto 12/13 y no la inadmisión del recurso de reposición declarada por el Decreto 106/2013.

Por ello discrepa de la conclusión que alcanzó la sentencia apelada en cuanto al objeto del recurso contencioso-administrativo al señalar que estimó que era otro al que se trasladó con la demanda.

La apelante precisa que la cuestión que se debate en la sentencia apelada podía formularse teóricamente de la siguiente manera: cuando un administrado recurre en reposición contra un acto administrativo y la Administración lo inadmite, se pregunta si debe el administrado recurrir en vía contencioso-administrativa la inadmisibilidad del recurso de reposición con carácter previo a entrar en el fondo del acto administrativo principal, o puede dirigir su recurso contencioso- administrativo directamente contra el acto administrativo principal, trasladando el apelante que aboga por la segunda opción por las razones que expone:

(1) En primer lugar, porque la primera opción coloca en peor situación al administrado que usa el recurso de reposición con carácter previo a la vía judicial, que el administrado que acude directamente a esa vía judicial porque, se dice, bastaría que la Administración inadmita el recurso de reposición para obligar al administrado a plantear la cuestión de la inadmisibilidad con carácter previo a la discusión sobre el fondo del acto administrativo principal.

(2) Porque la segunda opción no genera ningún perjuicio para la Administración recurrida, porque los argumentos que le llevaron a inadmitir el recurso de reposición pueden ser reproducidos en sede judicial en un recurso en cuanto al fondo del acto administrativo principal y ser debidamente valorado por el órgano judicial.

Añade que cambiar o modificar el objeto litigioso en un momento posterior a la presentación de la demanda haría que el demandante haya perdido su principal trámite, esto es, la demanda para la defensa de sus pretensiones, para señalar que el trámite de conclusiones no sería hábil para introducir cuestiones que no formaran parte del objeto del litigio en el propio escrito de demanda.

Precisa que la causa de inadmisión del recurso de reposición que se ha alegado por la Administración era que el acto recurrido, el repetido Decreto 12/13, era mera reproducción de un acto anterior de 2006 que no fue recurrido y por ello firme y consentido, para señalar que analizar tal cuestión lleva, a entender de la apelante, al análisis de la cuestión de fondo planteada esto es, la legalidad o no del Decreto 12/2013, en la parte que se recurre.

2.- En cuanto a la cuestión de fondo se remite al escrito de demanda, porque las alegaciones no han sido objeto de análisis en la sentencia apelada.

A pesar de ello precisa lo que considera relevante en cuanto a que el Decreto 12/13 lo que vino a decir al apelante era que no había cumplido todavía las medidas correctoras que se impusieron en la licencia de actividad concedida en el 2006, ni había cedido gratuitamente una franja de terreno al Ayuntamiento que también se le impuso en la licencia de actividad, requiriéndose para que las cumpla, así como otras nuevas posteriores, para ceder gratuitamente el terreno, vinculado a la licencia de apertura, e imponiendo nueva multa coercitiva y ello como se dice resumidamente expuesto el debate.

Añade que las medidas correctoras, todas de carácter técnico medio ambiental, no son objeto del recurso, considerando que la Administración mezcla en un totum revolutum unas cosas y otras, dando la impresión de que el asunto es más complicado de lo que en realidad es, dado que la contestación pivotó sobre el incumplimiento de las medidas correctoras de carácter técnico, por ello se insiste que ese no es el objeto del litigio al margen de que el apelante manifieste que no quiere decir que esté conforme con las declaraciones de la administración municipal, insistiendo en que siempre ha creído cumplir las medidas correctoras impuestas en 2006 y las nuevas exigencias técnico-medioambientales que se han incluido después para recalcar que el recurso contencioso-administrativo denuncia la nulidad parcial del Decreto 12/2013 precisando que la parte que se denuncia no es la referida a las medidas correctoras técnico-medioambientales.

Añade que la cuestión litigiosa son los efectos jurídicos que el Decreto 12/13 otorga a una condición de imposible cumplimiento, además de no ajustada a derecho, porque el Ayuntamiento de Ayala impuso como condición en la licencia de actividad concedida en el 2006, señalando que es la que denomina ' condiciones de carácter urbanístico' consistente en la cesión gratuita de una franja de terreno de 30 metros de anchura desde la cota de máxima crecida del río Izoria, añadiendo que en texto del 2006 figuraba la obligación de ceder también otra franja de 8 metros de ancho desde la arista exterior de la carretera, que según la apelante es una cesión gratuita que el Ayuntamiento ya no exige.

Añade que, al parecer, el Ayuntamiento en el 2006 no se percató de que tal franja no era propiedad de la apelante, feliz por la licencia de actividad que se otorgó, tras un larguísimo caminar finalmente, pero no se percató de la obligación imposible que se le imponía, señalando que al día de hoy nadie ha sido capaz de explicar por qué motivo se impuso tal condición en una licencia de actividad.

Tras ello se remite al reproche de ilegalidad que ya se hizo con la demanda a tal condición urbanística, por un doble camino: (1) por un lado, y sin discutir el derecho que la Administración tiene a hacerse con terrenos por la vía de la compraventa, por la vía de la expropiación mediando justiprecio, por la vía de convenio urbanístico, por la vía de cesión gratuita como consecuencia de la gestión urbanística, para negar que la Administración pueda adquirir legalmente terrenos imponiendo su cesión gratuita a cambio o como condición de una licencia de actividad industrial; (2) en segundo lugar, se señala que incluso en el caso de que tal forma de adquirir terrenos gratuitamente por parte de la Administración fuese legal, lo que considera evidente es que la condición no puede imponerse a quien ni es, ni era, ni había sido propietario de los terrenos, recalcando que sería una condición de imposible cumplimiento.

Añade que el Ayuntamiento de Ayala es perfectamente consciente de que TRAMAME S.A. no es la propietaria de los terrenos cuya cesión gratuita se reitera, porque la única finca de su propiedad en la zona es una pequeña finca que no tiene lindero con el rio Izoria, cuya certificación registral se aportó con la demanda, añadiendo que en vez de olvidarse de tal exigencia e iniciar el procedimiento de oficio de declaración de nulidad, la va a defender alegando que se impuso en 2006 y que no fue objeto de recurso y por ello sería firme y consentida la obligación.

Se dice que de ese modo el Ayuntamiento podrá seguir denunciando el incumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de actividad, al menos de la obligación de cesión gratuita denegando sistemáticamente la licencia de apertura, las licencias de obras que le soliciten para adecuar la actividad industrial a los nuevos fenómenos productivos e imponiendo sucesivas multas coercitivas hasta el infinito, por lo que se califica la situación de absurda porque incluso el Ayuntamiento deniega las licencias de obras para construir las instalaciones necesarias para el cumplimiento de las medidas correctoras técnico- medioambientales, generando un movimiento circular del que resulta imposible salir.

Con ello insiste en que la argumentación que dio la Administración no era correcta, estar ante una mera reproducción del acto de concesión de licencia de actividad del 2006 y de otros Decretos posteriores similares, por lo que se dice que lo que el Decreto 12/2013 hace no es exigir de nuevo la cesión gratuita de los terrenos sino declarar no cumplida la obligación asignando a tal declaración una serie de consecuencias jurídicas e imponiendo nueva multa coercitiva, por ello se dice que no se está ante una mera reproducción de un acto administrativo anterior sino ante la declaración de incumplimiento de una obligación injusta y la asignación de una serie de efectos jurídicos a tal incumplimiento.

Se dice por la apelante que si no puede ya combatir la legalidad de la obligación que se impuso en 2006, se propone al menos oponerse a que el incumplimiento de la obligación genere más y más perjuicios como consecuencia de la insólita posición municipal de mantener una exigencia que al margen de su legalidad es imposible de cumplir.

CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Ayala.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a los razonamientos de la sentencia apelada en relación con lo que consideró ésta objeto del recurso, para trasladar lo que recogíamos de su FJ 2º, a ello nos remitimos, para ratificar que no puede ser objeto del procedimiento el Decreto 12/13 porque se notificó el 25 de enero de 2013 y el plazo para su impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo finalizó el 26 de marzo, cuando el procedimiento se interpuso el 10 de mayo de 2013, por lo que la presunta impugnación directa frente a él sería inadmisible por extemporánea, estando al artículo 69 e) de la Ley de la Jurisdicción .

1.- Rechaza como pretende la apelante que el Juzgado haya cambiado el objeto del litigio, defendiendo que ha sido la recurrente la que no ha seguido una correcta línea procesal, porque en lugar de impugnar directamente el Decreto 12/13 lo que pudo hacer tanto en el momento de su notificación del 25 de enero de 2013, como tras la notificación del Decreto 106/2013, por el que se inadmitió dicho recurso de reposición que fue notificado el 11 de marzo, por lo que todavía tenía plazo para ello, optó por impugnar dicho Decreto 106/2013, pero señala que eso aparentemente, sin tratar siquiera de alegar que fuera inadecuada a derecho la inadmisibilidad, lo que se dice le habría legitimado para dejarle entrar en el fondo del Decreto 12/13 y por ello en lugar de utilizar las alternativas procesales adecuadas acudió al recurso con una evidente desviación procesal porque impugna el Decreto 106/2013 pero no para discutir que no es inadmisible, lo que ni siquiera intenta como se ha reconocido con el recurso de apelación al no aportar ningún argumento jurídico, sino que pretende únicamente que se anule el Decreto 12/13.

2.- En cuanto a la cuestión de fondo, se remite a lo ya referido en relación con lo concluido con la sentencia apelada, aunque tras ello se hacen alegaciones como se dice por un legítimo derecho a defensa.

En este ámbito, en primer lugar, precisa que el recurso de apelación no puede ser menos riguroso, por un lado se alude a nulidad radical del Decreto 12/2013 y por otro a nulidad de tres apartados del mismo para señalar que lo relevante en este recurso sería si se cumplen o no las medidas correctoras impuestas en el Acuerdo de concesión de licencia de actividad, señalando que la multa coercitiva se impuso precisamente por el incumplimiento de la obligación de aportar la documentación acreditativa del cumplimiento de las medidas correctoras.

En segundo lugar, se dice que carece totalmente de argumento jurídico pretender que la cuestión litigiosa sean los efectos jurídicos del Decreto 12/13 otorgando a una condición de imposible cumplimiento y no ajustada a derecho, se defiende por el apelante en relación con la cesión de terrenos impuesta en la licencia de actividad, insistir que no puede ser objeto del recurso con independencia de lo ya referido porque el Decreto 12/2013 no impuso ninguna multa coercitiva por falta de cesión de dichos terrenos.

Por el Ayuntamiento ni el Decreto 106/2013 y ni el Decreto 12/13 están requiriendo la cesión de terrenos, dado que este último se limitó a imponer multa coercitiva por incumplimiento del requerimiento efectuado mediante el Decreto 368/2012 de 21 de septiembre, en el que se exigió que se cumplieran las medidas correctoras y condiciones de urbanización, con remisión a informes de 18 de diciembre y 27 de diciembre de 2012.

Para el Ayuntamiento prueba evidente de que la recurrente es consciente de la falta de argumentos jurídicos de su recurso es que llega a hablar de un procedimiento de nulidad de la citada exigencia de cesión gratuita, elucubrando sobre presuntas intenciones del Ayuntamiento de denegar sistemáticamente licencia de apertura o licencia de obra cuando, se dice, nada de ello es objeto del procedimiento, dado que no se está ante una solicitud de revisión de oficio, de la obligación de cesión de terrenos impuesta en la licencia de actividad de 2006, ni ante denegación de licencia de obras ni denegación de licencia de apertura por falta de cesión alguna de terrenos.

Por ello concluye que es adecuada a derecho la sentencia, porque el recurso debe limitarse al análisis de si es adecuado o no a derecho el Decreto 106/2013, que inadmitió el recurso de reposición interpuesto frente al Decreto 12/13, quedando acreditado que el recurso de reposición era inadmisible por basarse en dos únicas alegaciones, , no poderse establecer como medida correctora en una licencia de actividad la cesión obligatoria y gratuita de suelos y la imposición de una multa coercitiva, que implicaría que la conducta sancionada debe encuadrarse en alguna de las infracciones tipificadas en el art. 225 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco , que implicaba tramitación del correspondiente expediente sancionador, para remitirse a la justificación que dio el Decreto 106/2013 que se dice justificó jurídicamente la inadmisión del recurso de reposición al que se remite y tras ello ratifica que sea inadmisible cualquier pretensión de impugnación de la advertencia efectuada en el apartado cuarto del Decreto 12/13.

Añade que, por una parte, no es una resolución susceptible de impugnación porque se trata tan sólo de una advertencia de que no podrán efectuarse construcciones en los terrenos por impedirlo el planeamiento vigente, que califica dichos terrenos como sistemas generales, en lo que no caben usos industriales, señalando que en su caso podría ser objeto de impugnación si se dictara resolución por la que se denegara expresamente alguna licencia formalmente solicitada, pero no como mera advertencia o comunicación de lo que dispone el Planeamiento.

Ello sin perjuicio de que tampoco se ha interpuesto en tiempo y forma recurso contencioso frente al Decreto 12/13, añadiendo el apartado cuarto ni siquiera fue objeto de mención alguna en el recurso de reposición interpuesto frente a él, ratificando la adecuación a derecho de dicha advertencia porque se limitó a informar de las previsiones del Planeamiento municipal con remisión al informe de los servicios técnicos municipales de 27 de diciembre.

QUINTO.- Antecedentes relevantes.

Responder a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, exige retoma los antecedentes relevantes que refleja el expediente, a los que en parte nos hemos ido refiriendo, que son:

1.- En primer lugar, debemos tener presente el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Ayala de 2 de mayo de 2006, que se identifica en la sentencia apelada como de fecha 3 de mayo de 2006 , cuando dicha fecha es la que identifica el sello de salida del documento, nos remitimos al contenido del expediente.

Dicho Decreto dispuso conceder a la hoy apelante licencia de legalización de la actividad de industria de recuperación de escorias metálicas, en las instalaciones de Murga, imponiendo determinadas condiciones, recogiendo en el apartado 3 que debería adoptar las medidas correctoras y condiciones que se señalan en el punto 3.1, y las medidas correctoras impuestas en el Informe de calificación de la actividad emitido por el Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente del Gobierno Vasco en fecha 28 de marzo de 2006, para recoger el punto 3.2 las identificadas como condiciones impuestas en el informe sanitario de actividades clasificadas, emitido por la Subdirección de Salud Pública del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco el 16 de febrero de 2006, para incorporar el punto 3.3 las que identificó como condiciones que se imponían a nivel municipal, para en el cuarto guion referirse a que para la licencia de apertura, si procedía, y con anterioridad al preceptivo informe de comprobación a realizar por los servicios técnicos municipales, se concedería plazo de seis meses para, por un lado, en primer lugar, presentar el certificado de cumplimiento de las medidas correctoras y de dirección de obra, redactado por técnico competente y visado por el correspondiente colegio profesional, en que se haga constar que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado y, en segundo lugar, proceder al cumplimiento de determinadas condiciones de urbanización previstas en la normativa municipal, quedándonos aquí con la exigencia de cesión de una franja de 40 m. desde la cota de máxima crecida ordinaria del río Izoria, remitiéndonos en lo demás al contenido de la licencia, en concreto, también se exigía la cesión de una franja de 8 metross desde la arista exterior de la carretera, que ha quedado al margen del debate, e igualmente imponía como obligatoria la urbanización completa del frente de parcela con plantación de césped y arbolado.

Contra dicha resolución se concedió posibilidad de interponer recurso de reposición potestativo o, en su caso, contencioso administrativo, sin que se interpusiera recurso alguno, por lo que la resolución quedó firme.

2.- Sin necesidad de remitirnos a otras resoluciones, por Decreto de la Alcaldía 368/2012, de 21 de septiembre, se impuso la quinta multa coercitiva, por importe de 600 euros, por incumplimiento del requerimiento de presentar la documentación necesaria para legalizar la actividad, en concreto, por no acreditar el cumplimiento de las medidas correctoras impuestas y cumplir las condiciones de urbanización previstas en la normativa municipal en el plazo concedido, requiriendo nuevamente por plazo de dos meses para presentar la documentación exigida en relación con el cumplimiento de lo referido, trasladando que no se giraría visita de inspección para otorgar la licencia de apertura mientras no se justifique el cumplimiento de todas las medidas correctoras impuestas en la licencia municipal de actividad, y la modificación de las mismas, con remisión de informe técnico de 26 de abril de 2012, con la advertencia de imposición de nuevas multas coercitivas de 600 euros, resolución que se soportó con referencia al art. 227 y concordantes de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco , en relación con la Ley 3/1998, de 27 de febrero, General del Medio Ambiente.

La resolución se notificó el 1 de octubre de 2012 y no fue recurrida.

3.- Por Decreto de la Alcaldía 12/13, de 22 de enero de 2013, se impuso sexta multa coercitiva por importe de 600 euros, en relación con la constatación de que seguía el incumplimiento al que nos hemos referido, y se dispuso requerir nuevamente para presentar la documentación exigida, reiterando los pronunciamientos del previo Decreto 368/2012 que impuso la quinta multa coercitiva.

4.- Contra este último Decreto Tramame S.A. interpuso recurso de reposición, que fue inadmitido por Decreto de la Alcaldía 106/2013.

5.- Como recogíamos en el FJ 1º, la recurrente, en su momento, con el escrito de interposición, identificó como objeto del recurso tanto el Decreto de la Alcaldía 12/13, de 22 de enero, como el Decreto 106/13, de 11 de marzo, que inadmitió el recurso de reposición interpuesto contra el anterior.

6.- Fue con la demanda, estando a su encabezamiento y suplico, con el que se identifica como única actuación recurrida en vía jurisdiccional el Decreto 12/13, de 22 de enero.

7.- En el curso del proceso jurisdiccional en primera instancia, al responderse en trámite de alegaciones previas, el Auto del Juzgado de 9 de octubre de 2013 precisó que el objeto del recurso solo podía ser el Decreto 106/2013, por ser contra el que dentro de plazo se había interpuesto recurso jurisdiccional, por lo que ratificó que el objeto litigioso se contraería a dicha resolución, esto es, si la inadmisión era o no conforme a Derecho, la inadmisión del recurso de reposición interpuesto, como se precisó y recalcó en la sentencia apelada, en el FJ 2º, en los términos que recogemos en nuestra sentencia, a ello nos remitimos.

SEXTO.- Ratificación de la sentencia apelada; no se puede dejar de atacar el decreto que inadmitió el recurso de reposición.

La pretensión central del apelante de que objeto del recurso lo sea, con autonomía, el Decreto de la Alcaldía 12/13, de 22 de enero, el que impuso la sexta multa coercitiva de 600 euros y reiteró requerimientos en los términos que hemos ido recogiendo, no puede acogerse, desvinculado del recurso de reposición interpuesto dentro de plazo, expresamente inadmitido, dado que no puede quedar consentido y firme la inadmisión del recurso de reposición, y que se entre a debatir sobre el Decreto que la Administración declaró incurría en reproducción de previas resoluciones, lo que justificó la inadmisión del recurso de reposición.

Aquí es importante recordar el mandato recogido en el art. 116.2 de la Ley 30/1992 , cuando al regular el recurso potestativo de reposición señala que no se podrá interponer recurso contencioso administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto, ello teniendo como punto de partida la naturaleza de recurso administrativo potestativo, dado que queda en manos del interesado hacer uso de ese remedio o interponer directamente recurso ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, como recoge el art. 116 que seguimos en su punto 1, que enlaza con la correcta notificación que se trasladó del Decreto de la Alcaldía 12/13 , como así se recogió en su pronunciamiento sexto.

Por ello, no pueden acogerse los reparos y razonamientos que incorpora la apelante para defender que podía dirigirse el recurso contra el Decreto 12/13, prescindiendo del Decreto 106/2013 que inadmitió el recurso de reposición, porque preferente era rebatir, argumentar y obtener la declaración de disconformidad a Derecho de la inadmisión declarada, como presupuesto para poder entrar a analizar el contenido del Decreto que había sido recurrido en reposición de forma potestativa, pero que fue la decisión que tomó la parte interesada tras el correcto ofrecimiento de recurso, dado que pudo acceder directamente a la vía jurisdiccional contencioso administrativa.

En este ámbito no puede desconocerse la relevancia del uso del recurso de reposición, de carácter potestativo, sobremanera para mantener viva la vía impugnatoria contra la decisión que se recurre en reposición, singularmente estando a la preclusibilidad de los plazos procesales, aquí al plazo de dos meses del art. 46 de la Ley de la Jurisdicción , dado que si se prescindiera del recurso de reposición, nos encontraríamos ante una decisión previa firme y consentida en relación con la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo, en relación con la de notificación del Decreto 12/13, que tuvo lugar el 25 de enero de 2013, el recurso contencioso administrativo se interpuso el 10 de mayo de 2013, cuando el Decreto 12/13 había sido notificado en enero.

Por otra parte, así ha de entenderse que actuó inicialmente la apelante, cuando con el escrito de interposición identificó que el recurso se dirigía contra ambos Decretos, el 12/13 y el 106/2013 que había inadmitido el recurso de reposición contra el anterior, habiendo sido con la demanda donde se limitó al previo Decreto 12/13 y prescindió de dirigir sus pretensiones anulatorias contra el Decreto que declaró la inadmisión del recurso de reposición.

La Sala no puede acoger los argumentos que traslada la apelante cuando hace la formulación teórica que expone, sobre la posibilidad de dirigir el recurso contra el previo Decreto y prescindir de la resolución que al responder al recurso de reposición el Ayuntamiento inadmitió en los términos referidos, dado que el interesado que utiliza el recurso de reposición, si recae resolución expresa, debe atacar ésta, en concreto cuando se incide en un pronunciamiento de carácter formal o procedimental en relación con la inadmisión, dado que se deberá despejar y, de superarse el reparo apreciado por la Administración, poder entrar a analizar las cuestiones de fondo.

Debemos ratificar que no puede dejarse firme y consentido una resolución expresa de un recurso de reposición, que lo inadmite en los términos referidos, y que pueda, por otra vía independiente, vía recurso jurisdiccional, atacar la resolución que fue recurrida en reposición, y ello porque la Administración ha declarado la inadmisión de un previo recurso administrativo, no tiene por qué articular peticiones de inadmisibilidad en vía jurisdiccional, para apreciar lo que justificó la inadmisión del recurso de reposición, como causa de inadmisibilidad en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, dado que lo que debe hacer en un supuesto como el presente es pretender la conformidad a Derecho de su propia decisión, que al responder al recurso de reposición lo declaró inadmisible por los motivos que referíamos, o, en su caso, como ocurre en supuestos más frecuentes, como son los de extemporaneidad del recurso administrativo, evitar que se consolide un acto previo firme y consentido.

En un supuesto como el presente, en el fondo la sentencia apelada lo que viene a concluir, nos remitimos a su FJ 2º, cuando alude al carácter revisor de la jurisdicción en relación con la actuación previa de la Administración, y la remisión que hace al Auto de 9 de octubre de 2013 que dio respuesta a las alegaciones previas del Ayuntamiento, es ratificar que el objeto litigioso se contraía al Decreto 106/2013, lo que en el fondo implicaba entrar en el debate sobre la inadmisión del recurso de reposición por los argumentos que dicho Decreto plasmó.

Debe ser la recurrente la que, como hemos visto, asuma las consecuencias que se deriven de su estrategia procesal, en el sentido de que si bien en su momento, de forma certera, identificó como actuación recurrida con el escrito de interposición, tanto el Decreto de la Alcaldía 12/13, de 22 de enero, como el Decreto 106/2013 que inadmitió el recurso de reposición, en la demanda prescindió de esta última resolución cuando no debió hacerlo así.

Debemos recordar que el rechazo de las alegaciones previas, la inadmisión pretendida en su momento por el Ayuntamiento, se justificó por el Auto del Juzgado de 9 de octubre de 2013, en cuanto que se debía entender como objeto del recurso el Decreto 106/2013, al recalcar, y sobre ello nos hemos ya referido y es relevante aquí, que así sería porque era contra el que dentro de plazo se había interpuesto el recurso jurisdiccional.

SÉPTIMO.- Precisiones son la ejecución de los actos administrativos firmes; naturaleza jurídica de las multas coercitivas.

Al margen de esas consideraciones, que en sí mismo ya llevarían a ratificar el pronunciamiento de la sentencia apelada, es necesario señalar, por un lado, que las multas coercitivas no tienen naturaleza sancionadora, son potestades de la administración propias de la ejecución de las resoluciones administrativas, como se deriva en este caso de los mandados que recoge la Ley 30/92 (Artículos 96.1 c ) y 99 ) con carácter general, que va a exigir que se establezcan por ley, como en lo que aquí interesa así se estableció por la normativa legal que apreció la Administración, nos remitimos en concreto a la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

Sin perjuicio de ello, en relación con lo que se apreció en su momento por el Decreto que declaró inadmisible el recurso de reposición, el recurso podía tener autonomía en relación con la multa coercitiva, la específica, la sexta, pero exclusivamente en cuanto a su ámbito autónomo y desligado de lo que en el fondo está en debate, la discrepancia de la apelante con una de las condiciones impuestas en el Decreto que concedió la licencia, el de 2 de mayo de 2006, en relación con el contenido al que nos hemos referido cuando en su pronunciamiento primero, tras conceder la licencia de legalización de la actividad, exige adoptar determinadas medidas correctoras y condiciones que se exponen y, en concreto, las que parcialmente recoge el apartado 3.3 identificadas como condiciones que se imponen a nivel municipal, limitándonos por la relevancia en relación con lo que se ha debatido, a la que se calificó como condición de urbanización, prevista en la normativa municipal, y, en concreto, la cesión de una franja de 40 metros desde la cota máxima de crecida ordinaria del río Izoria.

No está en cuestión que se está ante unas de las condiciones impuestas por la licencia de actividad que no se ha cumplido.

Sobre ello la apelante insiste en que se estaría ante una condición de imposible cumplimiento, además de que no sería ajustada a Derecho, en relación con las que se identifican como condiciones urbanísticas impuestas en una licencia de actividad, soportado en que se trataría de un ámbito superficial que no era propiedad de la apelante, justificándose, por ello, la vía que utilizó el Ayuntamiento para hacerse con determinada porción de terreno, y que es en relación con lo que se dirigen críticas por la apelante cuando hace consideraciones sobre la forma de adquirir terrenos por parte de una administración pública, cuando alude a cesión gratuita, compraventa o incluso vía expropiatoria, enlazando con la carencia de propiedad de los terrenos de la apelante, lo que conocería el Ayuntamiento de Ayala.

Por ello se ratifica la imposibilidad de cumplimiento de la cesión, gratuito presupuesto para, en este caso, poder obtener la licencia de apertura, que es por lo que se concluye en que se estarían reproduciendo multas coercitivas y requerimientos en relación con el incumplimiento de una obligación que se califica de injusta.

En este momento la Sala, y en el ámbito del recurso, no puede entrar en consideraciones sobre las condiciones que fueron impuestas y aceptadas, las recogidas en el Decreto de 2 de mayo de 2006 calificado de"licencia de legalización de la actividad de industria de recuperación de escorias metálicas", y sí solo precisar ,en relación con lo que incide la oposición del Ayuntamiento, que, en su caso, de concurrir alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, quepa activar la vía de revisión del art. 102 de la Ley 30/1992 , para que, tras seguir sus trámites, se pueda, en su caso, constatar si se da alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho, tasados, en concreto en relación con lo que se traslada de imposibilidad de cumplimiento del acto de concesión de la licencia, en el apartado sobre el que se debate.

Todo ello al margen de que no podemos desconocer que el antecedente inmediato del recurso es el Decreto de la Alcaldía 12/13, de 22 de enero de 2013, que impuso la sexta multa coercitiva y reiteró previos requerimientos, que enlaza con la preexistencia de cinco multas coercitivas antecedentes.

Por todo ello, en conclusión, con los argumentos complementarios que se han expuesto, obligada es la desestimación del recurso de apelación, para confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada, con rechazo de las pretensiones que ejercita la apelante.

OCTAVO.- Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , al desestimarse el recurso de apelación, se han de imponer las costas al apelante, al no concurrir circunstancias que conduzcan a otro pronunciamiento, fijándose como cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración apelada la de 1.500 euros.

Asimismo, la desestimación del recurso de apelación, por mandato de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , implica la pérdida del depósito constituido.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación nº 348/2014, interpuesto por Tramame S.A. contra la Sentencia nº 28/2014, de 11 de febrero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz que desestimó el recurso 122/2013 , debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones de la apelante.

2º.- Imponer las costas a la apelante en los términos del Fundamento Jurídico Octavo.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.