Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 298/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 1, Rec 263/2021 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Materia: Personal. Administración local. Peones para emergencias e incendios forestales.

Cuantía: Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 298/2021

Pontevedra, 13 de diciembre de 2021

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 263/2021promovido por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF), representada y defendida por el Letrado D. Borja Lustres Couñago; contra el CONCELLO DE A LAMA, representado por la Procuradora Dª María Belén Álvarez Sánchez y asistido por el Letrado D. Faustino Javier Seoane Sánchez.

Antecedentes

1º.-El 19 de julio de 2021 el sindicato 'Central Sindical Independiente y de Funcionarios -CSIF-' interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 13 de mayo de 2021 del Alcalde-Presidente del Concello de A Lama, aprobatoria de las bases y convocatoria para la selección en régimen laboral temporal de diez peones de emergencias y prevención y defensa contra incendios forestales (BOP de Pontevedra núm. 95, de 21/05/2021).

En el 'suplico' final de la Demanda pidió se dicte sentencia en la que: " se declare que la relación jurídica con la Administración sea la de funcionario o subsidiariamente la de personal laboral fijo, en caso de que no proceda dicha pretensión se declare subsidiariamente la nulidad del acuerdo impugnado por no ser ajustado a Derecho, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

Mediante otrosí digo 'tercero' solicitó la tramitación del proceso sin vista, ni recibimiento a prueba ( art. 78.3 LJCA).

2º.-El Concello de A Lama formuló su escrito de Contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso, con condena en costas a la actora.

3º.-Mediante Providencia de 7 de octubre de 2021 se dispuso lo siguiente:

"(...) - Requerir al sindicato demandante (por medio de su representante procesal) para que en el plazo de diez días aporte el preceptivo acuerdo de su órgano colegiado estatutariamente competente para decidir la interposición de este concreto recurso contencioso-administrativo ( artículo 45.2.d/ Ley 29/1998, de 13 de julio -LJCA -). Se advierte de que se trata de un requisito procesal esencial cuyo incumplimiento determina la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

- Requerir al Concello de A Lama (por medio de su representante procesal) para que en el mismo plazo de diez días proceda a emplazar, para que se puedan personar en este proceso como parte codemandada ( artículo 49 LJCA ), a:

Los diez peones finalmente seleccionados en el referido procedimiento de concurrencia competitiva.

Los Concellos, distintos de A Lama, en cuyo territorio prestarán sus servicios (Cerdedo-Cotobade, Fornelos de Montes y Ponte-Caldelas).

Una vez se personen los posibles interesados, se les concederá el trámite de contestación a la demanda, en el que podrán interesar la celebración del juicio en la forma normal del procedimiento abreviado ( art. 78.3 pº 3º LJCA )".

A continuación, el sindicato demandante presentó un escrito con el que adjuntó un certificado de la secretaria de su Comisión Ejecutiva acreditativo de la adopción del acuerdo, en fecha 9 de junio de 2021, de " Ejercitar las acciones judiciales pertinentes contra las bases que se publiquen en el BOPPO o en otros medios, de los GES (GRUPOS DE EMERGENCIAS SUPRAMUNICIPALES) que se han creado como nuevos en la provincia de Pontevedra y que son: A Lama, A Cañiza, Mos-Redondela y Moraña, para que se provean con personal funcionario o en su defecto como personal laboral fijo y no con personal temporal".

El Concello de A Lama presentó también un escrito en el que indicó, en primer lugar que todavía no se culminó el procedimiento selectivo, no pudiéndose en consecuencia emplazar a los peones que serán seleccionados. En segundo lugar, comunicó los emplazamientos a los concellos de Cerdedo-Cotobade, Fornelos de Montes y Pontecaldelas.

Transcurrido el plazo concedido en el emplazamiento para el personamiento en este proceso, sin que ninguno de dichos concellos llegase a hacerlo, mediante Providencia de 10 de diciembre de 2021 se declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

4º.-La cuantía del litigio es indeterminada.

Fundamentos

I.- Objeto del proceso.

Constituye el objeto de este litigio la resolución de 13 de mayo de 2021 del Alcalde-Presidente del Concello de A Lama, aprobatoria de las bases y convocatoria para la selección en régimen laboral temporal de diez peones de emergencias y prevención y defensa contra incendios forestales (Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra núm. 95, de 21/05/2021).

En las bases 'Primeira' y 'Segunda' se especifica el objeto y modalidad contractual de las plazas convocadas, en los siguientes términos:

"É obxecto das presentes bases a cobertura das prazas de peóns de emerxencias e prevención e defensa contra incendios forestais xurdidas en virtude da sinatura da Resolución de Alcaldía nº 2021-0165, do 26 de marzo de 2021, pola que se aproba o Convenio e Addenda ao Convenio de Colaboración entre a Xunta de Galicia, a Federación Galega de Municipios e Provincias e as Deputacións Provinciais, en materia de emerxencias e prevención e defensa contra incendios forestais, para o desenvolvemento dos Grupos de Emerxencia e Protección Civil, que realizarán as tarefas descritas no Anexo II.

Precísase o nomeamento de persoal laboral temporal para ocupar provisionalmente dez postos, para a cobertura das prazas de peón de emerxencias e prevención e defensa contra incendios forestais, por motivos de urxencia, sendo un servicio esencial do Concello, así como conformar unha lista de agarda para futuras eventualidades de necesidades do servizo, cuxas características son:

Denominación da praza: PEÓN DE EMERXENCIAS E PREVENCIÓN E DEFENSA CONTRA INCENDIOS FORESTAIS

Réxime: PERSOAL LABORAL TEMPORAL

Unidade/Área: ADMON. ESPECIAL

Titulación exixible: CERTIFICADO DE ESCOLARIDAD, PERMISO CONDUCIR C

Sistema selectivo: CONCURSO-OPOSICIÓN

Núm. de vacantes: 10

Os peóns de emerxencias e prevención e defensa contra incendios forestais que resultaren seleccionados terán o seu ámbito de actuación nos territorios dos concellos de Cerdedo-Cotobade, Fornelos de Montes, A Lama e Ponte-Caldelas, tal e como se establece no Anexo II da Addenda asinada. (...).

A modalidade do contrato é laboral temporal, regulada no artigo 15 do Texto Refundido da Lei do Estatuto dos Traballadores, aprobado por Real Decreto Lexislativo 2/2015, de 23 de outubro.

O carácter do contrato é por obra ou servizo determinado ata o 31 de decembro de 2021 e en réxime de dedicación a tempo completo.

Os contratos obxecto das presentes Bases poderán cancelarse con anterioridade ao 31 de decembro de 2021 no suposto de que o Convenio deixara de estar en vigor por denuncia de calquera das partes que firmaron ou se adheriron ao mesmo.

As condicións serán as establecidas na Relación de Postos de Traballo do Concello de A Lama vixente e a xornada de traballo será de luns a domingo, segundo cadrante aprobado respectando os descansos obrigatorios.

A lista que se confeccione estará en vigor ata que se realice un novo proceso selectivo, coa finalidade de prover os postos correspondentes ás categorías das que se trate e, en todo caso, por un prazo máximo de 4 anos".

II.- Argumentos de las partes.

Esgrime el sindicato CSIF en su Demanda, en síntesis, dos motivos impugnatorios. En primer lugar, que la fórmula de contratación temporal establecida en las bases (duración máxima de 2 años), es incorrecta e incurre en fraude de ley, porque los peones se dedicarán en la realidad a prestar un servicio u obra permanente (en el Grupo de Emergencias Supramunicipal -GES-, con estructura autónoma y sustantividad propia). Añade, en segundo lugar, que las plazas convocadas debían ser de personal funcionario y no laboral, toda vez que las funciones asignadas a los puestos de peón son las reservadas a los funcionarios.

El Concello de A Lama aduce en su escrito de Contestaciónque el actor no puede pretender, como reconocimiento de una situación individualizada, que este Juzgado recalifique las plazas convocadas convirtiéndolas directamente en funcionarios de carrera o en laborales indefinidas, sustituyendo la convocatoria impugnada por otra distinta. Con ello se obligaría al Concello de A Lama (de tan sólo 2.397 habitantes) a incorporar definitivamente en plantilla a diez nuevos trabajadores, cuando carece de capacidad económica y dotaciones presupuestarias propias para afrontar ese gasto, prestando además servicio en una entidad supramunicipal que desborda sus propias competencias territoriales. Incide en que el convenio de financiación del servicio (con recursos autonómicos y provinciales) es temporal. Su vigencia terminaba el 31/12/2021, son recursos temporales. La estructura profesionalizada y permanente del GES se refiere a su jefatura u organismo técnico y se circunscribe, obviamente, al período de vigencia del convenio. Por otra parte, el Concello de A Lama sólo es el gestor del GES, correspondiéndole su titularidad a cuatro concellos, en virtud de un convenio que implica también a las Administraciones provincial y autonómica. Incide por último en que las labores encomendadas a estos peones no se hallan reservadas a los funcionarios públicos. Los trabajos a desarrollar son de naturaleza no permanente, o periódico discontinuo: cubrir la necesidad temporal de atender el Grupo de Emergencias Supramunicipal mientras se halle vigente el convenio y el Concello de A Lama mantenga su gestión.

III.- Cuestiones previas. Prejudicialidad de la jurisdicción social.

Con carácter preliminar deben efectuarse las siguientes precisiones sobre las cuestiones de carácter procesal planteadas por la Administración demandada en el primer fundamento de su escrito de contestación.

Este Juzgado ostenta plena jurisdicción para poder decidir, con efecto de cosa juzgada formal y material, sobre la legalidad o no del acto administrativo impugnado respecto de los motivos de la demanda fundados en Derecho administrativo. En particular, acerca de la correspondencia o no de las plazas convocadas con puestos legalmente reservados al personal funcionario ( artículo 1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio -LJCA- y artículo 9.4 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial -LOPJ-). Sobre ese particular, esta jurisdicción contencioso-administrativa tiene la última palabra, vinculando a la jurisdicción social.

También ostenta capacidad de decisión este Juzgado sobre la compatibilidad de la resolución impugnada con el Estatuto de los Trabajadores, en particular respecto de la previsión en las bases de la convocatoria de la contratación de los peones mediante vínculo laboral temporal en lugar de indefinido. Pero en ese particular sólo con carácter prejudicial ( artículos 3.a/ y 4.1 LJCA). La decisión definitiva al respecto le corresponderá a la jurisdicción social, cuando, por ejemplo, alguno de los peones contratados recurra ante ella frente a un eventual despido ( artículo 9.5 LOPJ).

Finalmente debe puntualizarse que, tal y como señaló el Concello de A Lama en su contestación, en este caso en concreto un fallo estimatorio sólo podría anular la resolución impugnada. En ningún caso podría, como se solicita con carácter principal en la demanda, mantener la convocatoria impugnada sustituyendo directamente las plazas convocadas (de personal laboral temporal) por otras de funcionario de carrera o de laboral indefinido. Esa 'reconstrucción' de la convocatoria requeriría cumplir previamente la normativa presupuestaria aplicable, con la correspondiente fiscalización de la intervención municipal.

IV.- Personal funcionario vrs. laboral.

Entrando ya en el análisis del fondo del asunto, se comenzará por el motivo de la demanda sobre la obligatoriedad de adscribir las plazas convocadas al régimen funcionarial, en lugar de al laboral.

La reserva de un determinado puesto de la Administración Local a personal funcionario (regido por el estatutario funcionarial) o laboral (vinculado al Estatuto de los Trabajadores) es una decisión reglada, que se debe adoptar en uno u otro sentido sin margen discrecional, conforme a los parámetros objetivos establecidos al efecto en la legislación aplicable.

Esa regulación, en lo que aquí importa, se concreta en el artículo 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL); artículo 9.2 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, aprobatorio del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEP); y artículos 22 y 26 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (LEPG).

Pues bien, conforme a lo dispuesto en los referidos preceptos, tras el análisis del expediente administrativo y demás documentación aportada por las partes, se concluye que, sin duda, estas plazas de peón pueden cubrirse por personal laboral y no funcionarial. Por dos razones complementarias:

a)En primer lugar, porque las labores que se les encomendará a los peones (definidas en el Anexo II de las Bases) se corresponden con las propias del sector de los 'oficios'. Consisten en trabajos mayoritariamente físicos, característicos de los 'operarios'. Su propia denominación es clarificadora. El término ' peón' se define en el Diccionario de la Real Academia Española, en su primera acepción, como: "Jornalero que trabaja en cosas materiales que no requieren arte ni habilidad".

Más concretamente, en el aptdo. 3.12.1 del epígrafe de ' Condicións especiais de traballo do Persoal do Servizo de Prevención e Defensa contra Incendios Forestais (SPDCIF)' del convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia (DOG 03/11/2008), se identifican estos puestos de peón como: "Persoal que realiza labores que esixen predominantemente esforzo físico, vinculadas ás funcións de prevención e de defensa contra incendios, ocupándose, así mesmo, de levar a termo labores silvícolas preventivos de diminución da combustibilidade das masas forestais e obras de construción, mellora e mantemento da infraestrutura da citada defensa. Para tal fin, utilizarán maquinaria e apeiros de manexo manual propio de tarefas encomendadas de prevención e de defensa contra incendios".

No deja de sorprender que, no existiendo dudas sobre la condición laboral de este mismo personal al servicio de la Xunta de Galicia, las plantee ahora el sindicato recurrente respecto de los peones que, con análogo cometido, servirán al Grupo de Emergencias Supramunicipal.

También resulta de interés el análisis del ' Convenio colectivo para los trabajadores que presten servicios en los parques de bomberos del consorcio provincial de Pontevedra, adscritos a la empresa Mantenimiento de Infraestructuras, SA (MATINSA)' -BOP núm. 101 de 28/05/2014-, en el que se se reconoce la condición laboral -no funcionarial- de este tipo de puestos.

b)En segundo lugar, -y esta es una cuestión clave en el sector de la prevención y extinción de incendios-, este personal no es necesario que ostente la condición de funcionario, porque carecerá de la condición de ' agente de la autoridad'.

En la Ley 3/2007, de 9 de abril, de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia se reserva tal condición, en su artículo 2.25, a la " Persona directora de extinción". Esto es, a la "persona responsable del dispositivo de extinción en un incendio forestal, dotada de la autoridad necesaria para organizar los medios propios de la Xunta y los que proporcionen el resto de las entidades y administraciones implicadas en el dispositivo (...) pudiendo movilizar medios públicos y privados para actuar en la extinción de acuerdo con un plan de operaciones".

A su vez, la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, atribuye sólo califica como 'agentes de la autoridad' a los ' Agentes forestales' (artículo 6.q ), con funciones de 'policía judicial'; y al ' director o responsable técnico de las tareas de extinción' (artículo 47).

Obviamente, los peones aquí convocados no son ni agentes forestales propiamente dichos, ni directores o responsables técnicos.

Por otra parte, la Ley 5/2007, de 7 de mayo, de emergencias de Galicia no realiza atribución expresa de la condición de 'agente de la autoridad' al personal dedicado a la extinción de incendios.

V.- Contrato temporal.

Tampoco se puede aceptar el motivo de la demanda sobre el carácter indefinido de la relación laboral (dicho sea a los referidos efectos meramente prejudiciales).

El Concello de a Lama tiene una población notablemente inferior a los 20.000 habitantes. Carece por ello de la obligación de prestar los servicios públicos de prevención y extinción de incendios, y de protección civil ( artículo 26.1.c/ LBRL).

En este caso en concreto los peones contratados prestarán el servicio en el ámbito territorial de varios municipios, en el marco de un programa de carácter temporal financiado principalmente por la Xunta de Galicia (52,5%) y la Deputación Provincial (40%). Sin esa financiación externa el Concello de A Lama no podría contratar a los peones. La temporalidad del programa se deduce de sus previsiones de financiación, que se extienden únicamente a los ejercicios 2019, 2020 y 2021. La cláusula décimo sexta del convenio interadministrativo que ha dado causa a la creación y mantenimiento de los Grupos de Emerxencia Supramunicipais (GES) es clara: Su vigencia finaliza el 31 de diciembre de 2021 (docs. 3 y 4 unidos a la contestación a la demanda). Y esa es la misma fecha de terminación del contrato laboral temporal de los peones señalada en las bases de la convocatoria aquí impugnada.

De manera que no es posible predecir, a día de hoy, si esos contratos incurrirán en un fraude de ley en un futuro por atender realmente a servicios de duración superior a la exigible para formalizar un vínculo laboral indefinido. Si con el paso del tiempo se pusiese de manifiesto tal circunstancia (ad. ex. con la prórroga del convenio y el mantenimiento prolongado del vínculo por el Concello de A Lama), los afectados podrán solicitar lo que corresponda ante la jurisdicción social.

VI.-No se va a realizar expresa condena en costas, considerándose las peculiaridades del litigio ( art. 139 LJCA).

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el sindicato 'Central Sindical Independiente y de Funcionarios -CSIF-' contra la resolución de 13 de mayo de 2021 del Alcalde-Presidente del Concello de A Lama, aprobatoria de las bases y convocatoria para la selección en régimen laboral temporal de diez peones de emergencias y prevención y defensa contra incendios forestales (BOP de Pontevedra núm. 95, de 21/05/2021).

2º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución del depósito legalmente exigible, recurso de apelación en un plazo de 15 días, ante este Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente ( arts. 81.1 y 85.1 LJCA).

Notifíquesele también la sentencia a la Deputación Provincial de Pontevedra, para su conocimiento.