Sentencia Administrativo Nº 2981/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1640/2011 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Procedimiento Ordinario 1640/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Rafael Pérez Nieto

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº. 2981/14

Valencia, dieciocho de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 1640/11, interpuesto por INSTALACIONES ELÉCTRICAS BURJASSOT SL, representada por el Procurador Sra. Borras Boldova y dirigido por el Letrado Sr. Morillo Méndez, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de junio de 2011, por la representación procesal de la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 31 de marzo de 2011 por la que se desestima la reclamación interpuesta contra el acuerdo de fecha 29 de abril de 2010, del Delegado Especial de la AEAT, por el que se adopta como medida cautelar el embargo preventivo de la cantidad de 115.521,76 euros, titularidad de INSTALACIONES ELECTRICAS BURJASSOT SL que se encuentra embargada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Paterna, pendiente de devolución al interesado al quedar sin efecto el embargo por el dictado de sentencia absolutoria.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 22 de noviembre de 2011, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que 'se acuerde la anulación de la resolución del TEARCV; todo ello sobre la base de las pretensiones deducidas en las alegaciones antecedentes, recogidas al argumentar en los fundamentos de Derecho.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 6 de febrero de 2012, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del recurso.

TERCERO.- Mediante decreto de fecha 10 de febrero de 2012 la cuantía del recurso se fijó en 115.521,76 euros.

CUARTO - No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo del recurso el día 8 de julio de 2014, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 31 de marzo de 2011 por la que se desestima la reclamación interpuesta contra el acuerdo de fecha 29 de abril de 2010, del Delegado Especial de la AEAT, por el que se adopta como medida cautelar el embargo preventivo de la cantidad de 115.521,76 euros, titularidad de INSTALACIONES ELECTRICAS BURJASSOT SL que se encuentra embargada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Paterna, pendiente de devolución al interesado al quedar sin efecto el embargo por el dictado de sentencia absolutoria.

La resolución recurrida, partiendo de lo dispuesto en el artículo 81 de la LGT 58/2003, valorando los principios que deben regir la adopción de las medidas cautelares entiende que cumplen todos ellos; el principio de legalidad, en cuanto están reguladas en norma con rango de ley, y deben llevarse a efecto mediante resolución fundada en la que se demuestre su necesidad para la consecución del fin, en el presente caso, el cobro de la deuda tributaria; la motivación, en cuanto refleja el origen de la medida, es decir, la deuda tributaria derivada de la propuesta de liquidación notificada junto con la propuesta de sanción, siendo adoptadas al apreciar la existencia de riesgo de frustración en el pago de la deuda derivado del elevado importe de las obligaciones tributarias, de que se trata de una empresa sin actividad y de que no es titular de inmueble alguno ni bien distinto del dinero embargado; la proporcionalidad entre el valor de los bienes o derechos objeto de la medida cautelar y el daño que se pretende evitar, rechazando aquellos que puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación, siendo que en el presente caso la deuda tributaria cuyo riesgo se trata de evitar es de una cuantía superior al importe embargado; fumus boni iuris, que se entiende cumplido cuando es un órgano de la Administración Pública quien promueve la adopción de la medida cautelar, por el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos, habiéndose notificado la liquidación y sanción en fecha anterior a la adopción de la medida; Periculum in mora, donde concurre un riesgo subjetivo, acreditado por la conducta de la deudora, tendente a eludir el pago de los tributos, que ha dado lugar a la actuación de la inspección, y por cuanto la empresa está cerrada, en liquidación según la actora, por lo que sin actividad que permita efectuar el pago mediante los ingresos derivados de la misma; y el riesgo objetivo, cuya apreciación es evidente pues se trata de una suma de dinero que de quedar liberada por el Juzgado puede, por su naturaleza y absoluta liquidez, desaparecer rápidamente del patrimonio de la deudora, determinando que se frustrase o al menos dificultase gravemente la expectativa de cobro del crédito de la Hacienda Pública. Concluye que apreciando la concurrencia de todos los requisitos de la ley y la doctrina jurisprudencial, debe entenderse que las medidas adoptadas resultan ajustadas al ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando en síntesis;

-Las medidas adoptadas deben cesar por causa del tiempo transcurrido, ya que el artículo 81.5.a) de la LGT obliga al cese de sus efectos salvo que se conviertan en embargos, en procedimiento de apremio o en medidas cautelares judiciales. El importe de la medida no es correcto, puesto que incluye las sanciones liquidadas y recurridas y futuribles recargos de apremio.

-No se han observado los principios a que la resolución recurrida hace referencia, y su vulneración determina la nulidad del acto. La exposición de pura teoría que realiza el Tribunal es muy adecuada para la exposición doctrinal, e incluso educativa pero nada tiene que ver con el análisis de los hechos concurrentes ni de las conductas casuísticas enjuiciables.

-La crítica de la motivación de la resolución impugnada en cuanto al desarrollo de los principios en que se basa la estimación de la medida cautelar se basa, en que: 1º) la legalidad no queda demostrada, pues no basta con la simple remisión al artículo 81 de la LGT , que resulta incumplido en algunas partes; 2º) en cuanto a motivación, el contenido de la resolución pone de manifiesto que se trata de una exposición teórica y no de un examen de hechos y realidades, con aplicación subsiguiente de normas; 3º) la proporcionalidad falta de manera evidente, porque se trata de someter a la medida no sólo la liquidación ( cuota e intereses) sino también sanciones, recargos futuros, y cuantías indebidas por determinación improcedente de las mismas; 4º) fumus boni iuris. la pretendida apariencia de buen derecho se basa en aventurar una conducta de la sociedad que resultaría delictiva si dispusiera indebidamente de las cantidades, ya que se encuentra en liquidación y no realiza actividad alguna, pero si dispusiera debidamente, a favor de acreedores preferentes, estaría cumpliendo la legalidad. 5º) en cuanto al riesgo de elusión del pago, el aspecto subjetivo que se basa en la inexistencia de actividad generadora de ingresos, no queda demostrado en modo alguno, y el objetivo se basa en la facilidad de que la liquidez desaparezca, lo que comporta, que se esté presumiendo actividad delictiva posterior en la sociedad, de modo que la Administración actúe como garante y evitadora de conductas indeseadas.

-Estamos en presencia de una resolución improcedente, basada en motivación errónea, desviada, irrazonable, arbitraria y por ello manifiestamente anulable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992 .

-La resolución recurrida confunde el concepto de proporcionalidad con la comparación entre lo debido y el importe de la medida. La proporcionalidad tiene tres requisitos esenciales, idoneidad, necesidad y ponderación, ninguno de los cuales se aprecia en la medida adoptada.

-Las razones alegadas tanto por la Administración tributaria como por el TEARCV, redundantes sobre el cumplimiento del principio de legalidad de los actos y de la no necesidad de fianza por la Administración que exige o toma la medida, dada la capacidad limitada de los entes públicos de afrontar posibles indemnizaciones por daños y perjuicios, tampoco tiene mucho que ver con la apariencia de buen derecho, porque de seguirse tales razonamientos en todo caso existiría dicho fumus, mientras que en este caso no se aprecia en modo alguno el buen derecho.

-Si nos atenemos a las afirmaciones de la resolución recurrida, sin duda se está pensando en que la sociedad que patrocina es absolutamente pródiga, y en que tiene esa 'spinta criminosa' a la que se refería el criminólogo Lombroso, esto es, va a alzarse con los bienes que reciba, o se los va a apropiar indebidamente.

TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda invocando en síntesis que;

-En el presente caso el acuerdo de adopta en fecha 29 de abril de 2010, se notifica en fecha 3 de mayo de 2010, en fecha 18 de mayo de 2010 se interpone reclamación económico-administrativa, y en fecha 30 de septiembre de 2010, se remite el expediente, por lo que es lógico que no conste en el expediente acto que justifique el mantenimiento de la medida cautelar, pues no han transcurrido 6 meses.

-La medida cautelar está prevista en el artículo 81.3.b) de la LGT , por lo que se cumple el principio de legalidad.

-Está perfectamente motivada, con apoyo en los elementos de hecho y de derecho que concurren en el caso, pues el acuerdo determina la razón de la medida, la deuda tributaria, derivada de la propuesta de liquidación y la sanción. Las medidas han sido adoptadas al apreciar la existencia del riesgo de frustración en el pago de la deuda derivado del elevado importe de las obligaciones tributarias puestas de manifiesto por la Inspección, al tratarse de una empresa sin actividad, dada de baja en el IAE desde el 2001, y que sólo percibe ingresos de capital mobiliario, no siendo titular de inmueble alguno ni bien distinto del dinero embargado.

-Concurre proporcionalidad, pues el importe de la deuda es superior al importe de la cantidad embargada. Conforme al artículo 58 de la LGT sí se incluyen los recargos de apremio y conforme el artículo 162 de la LGT tiene amparo la adopción de medidas cautelares para asegurar el cobro de la sanción, y aún en el caso de que se considerase que sólo pueden adoptarse para garantizar el cobro de la deuda tributaria, el importe de la misma sigue siendo mayor que el embargado.

-Concurre el fumus boni iuris al promover la adopción de la medida cautelar la Administración Pública, por aplicación de la presunción de legalidad de los actos administrativos, siendo que las propuestas de liquidación y sanción ya se habían notificado al actor antes de adoptarse la medida cautelar.

-Existe periculum in mora, en base al riesgo subjetivo de la conducta del actor tendente a eludir el pago de tributos, no realizando la empresa actividad alguna que le permita tener ingresos con los que hacer frente la deuda tributaria, y el riesgo objetivo, pues se trata de una suma de dinero, que de quedar liberada por el Juzgado puede desaparecer del patrimonio del deudor, determinando que se frustrase la expectativa de cobro.

CUARTO .- Con carácter previo a entrar a resolver las cuestiones invocadas por la actora debemos empezar por recordar el contenido del artículo 81 de la LGT 58/2003 que señala:

'1. Para asegurar el cobro de la deuda tributaria, la Administración podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado.

La medida cautelar deberá ser notificada al afectado con expresa mención de los motivos que justifican su adopción.

2. Las medidas habrán de ser proporcionadas al daño que se pretenda evitar y en la cuantía estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda. En ningún caso se adoptarán aquellas que puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación.

3. Las medidas cautelares podrán consistir en:

a) La retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar la Administración tributaria. La retención cautelar total o parcial de una devolución tributaria deberá ser notificada al interesado junto con el acuerdo de devolución.

b) El embargo preventivo de bienes y derechos, del que se practicará, en su caso, anotación preventiva.

c) La prohibición de enajenar, gravar o disponer de bienes o derechos.

d) La retención de un porcentaje de los pagos que las empresas que contraten o subcontraten la ejecución de obras o prestación de servicios correspondientes a su actividad principal realicen a los contratistas o subcontratistas, en garantía de las obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación.

e) Cualquier otra legalmente prevista.

4. Cuando la deuda tributaria no se encuentre liquidada pero se haya comunicado la propuesta de liquidación en un procedimiento de comprobación o inspección, se podrán adoptar medidas cautelares que aseguren su cobro de acuerdo con lo dispuesto en este artículo. Si se trata de deudas tributarias relativas a cantidades retenidas o repercutidas a terceros, las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier momento del procedimiento de comprobación o inspección.

5. Los efectos de las medidas cautelares cesarán en el plazo de seis meses desde su adopción, salvo en los siguientes supuestos:

a) Que se conviertan en embargos en el procedimiento de apremio o en medidas cautelares judiciales, que tendrán efectos desde la fecha de adopción de la medida cautelar.

b) Que desaparezcan las circunstancias que motivaron su adopción.

c) Que, a solicitud del interesado, se acordase su sustitución por otra garantía que se estime suficiente.

En todo caso, las medidas cautelares deberán ser levantadas si el obligado tributario presenta aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución que garantice el cobro de la cuantía de la medida cautelar. Si el obligado procede al pago en período voluntario de la obligación tributaria cuyo cumplimiento aseguraba la medida cautelar, sin mediar suspensión del ingreso, la Administración tributaria deberá abonar los gastos del aval aportado.

d) Que se amplíe dicho plazo mediante acuerdo motivado, sin que la ampliación pueda exceder de seis meses.

6. Se podrá acordar el embargo preventivo de dinero y mercancías en cuantía suficiente para asegurar el pago de la deuda tributaria que proceda exigir por actividades lucrativas ejercidas sin establecimiento y que no hubieran sido declaradas. Asimismo, podrá acordarse el embargo preventivo de los ingresos de los espectáculos públicos que no hayan sido previamente declarados a la Administración tributaria.

7. Además del régimen general de medidas cautelares establecido en este artículo, la Administración tributaria podrá acordar la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar a personas contra las que se haya presentado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública o se dirija un proceso judicial por dicho delito, en la cuantía que se estime necesaria para cubrir la responsabilidad civil que pudiera acordarse.

Esta retención deberá ser notificada al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente, y se mantendrá hasta que este último adopte la decisión procedente.'

-Alega la actora en primer lugar, que las medidas adoptadas deben cesar por causa del tiempo transcurrido, conforme el artículo 81.5.a) de la LGT , y que el importe objeto de la medida no es correcto, puesto que incluye sanciones liquidadas y recurridas y futuribles recargos de apremio.

Añade que la fecha del acuerdo impugnado es de 29 de abril de 2010, por lo que de acuerdo con el artículo 81.5.d) de la LGT , por más que se hubiese podido ampliar el plazo por seis meses adicionales, podría llegar en extremo al 29 de abril de 2011, siendo que en el día que se formula la demanda es 22 de noviembre de 2011, por lo que ya ha transcurrido el plazo señalado.

Refiere también que el acuerdo de adopción parte de un posible embargo en el seno del procedimiento de apremio, que no se ha producido, porque la liquidación administrativa y la sanción han sido recurridas una vez devuelto el expediente por el Juzgado Penal, no constando que se haya iniciado el procedimiento de apremio.

Alega que tampoco cabe incluir las sanciones por el importe liquidado pues aunque el artículo 190.2 de la LGT se refiere a la posibilidad de que las sanciones puedan ser objeto de medidas cautelares, sólo cabe entender la afirmación en los estrictos términos de no suspensión de las mismas, bien por los órganos administrativos, bien por los jurisdiccionales. Señala que no cabe duda de que una vez recurridas las sanciones administrativas, quedan suspendidas automáticamente mientras se encuentren suspendidas en vía administrativa, como lo están en el presente supuesto, y también en la fase jurisdiccional si el Tribunal así lo resuelve.

Concluye que las cuantías a las que se refiere el acuerdo de 29 de abril de 2010, son manifiestamente erróneas, no sólo porque incluye un futurible recargo de apremio, sino porque el cálculo del mismo es incorrecto, ya que su cuantía se determina por la diferencia entre 278.258,12 euros y 239.881,67 euros, y su importe sería de 38.367,35 euros, que no es el 20% de ninguna de las cantidades, siendo que fija como recargo de apremio 93.845,68 euros, que es la cantidad correspondiente a la sanción.

Empezaremos por analizar si tal y como sostiene la actora, la medida cautelar adoptada debe cesar por causa del tiempo transcurrido conforme el artículo 81.5.a) de la LGT , que señala que las medidas cautelares cesarán en el plazo de seis meses desde su adopción salvo los supuestos en que se conviertan en embargos en el procedimiento de apremio o en medidas cautelares judiciales, que desaparezcan las circunstancias que la motivaron, o que a solicitud del interesado se acordase su sustitución por otra garantía que se estime suficiente, o que se amplíe el plazo mediante acuerdo motivado sin que la ampliación pueda exceder de seis meses.

Pues bien, el recurso ha sido interpuesto contra la resolución del TEAR que desestima la reclamación contra el acuerdo ya citado de fecha 29 de abril de 2010, por lo que siendo el objeto del presente recurso la conformidad o no a derecho del citado acuerdo, en la fecha en la que se dictó el mismo, no procede entrar a analizar en el presente recurso las alegaciones de la actora sobre si ha transcurrido o no el plazo de seis meses, sin perjuicio de que la misma lo invoque ante el órgano competente.

También refiere dentro del mismo motivo de oposición la cuestión referente al importe objeto de la medida, tanto respecto a la no inclusión de sanciones ni futuribles recargos de apremio.

Debemos empezar por señalar que el acuerdo de adopción de la medida cautelar refiere que procura el aseguramiento del cobro de las obligaciones tributarias que resulten exigibles por el concepto de Impuesto sobre Sociedades 1999, siendo una cuota de 93.845,68 euros con unos intereses de 52.190,41 euros, lo que da lugar a un total de 146.036,09 euros, y una sanción por importe de 93.845,68 euros, sumando un total de 239.881,77 euros. Añade el citado acuerdo que si conforme el citado artículo, la medida cautelar se convirtiera en embargo definitivo en el procedimiento de apremio, el recargo del periodo ejecutivo aplicable sería el recargo de apremio ordinario del 20% de la totalidad de la deuda no ingresada en periodo voluntario, por tanto, el importe a garantizar con la medida cautelar que se propone va a ascender a 278.258,12 euros: 239.881,77 euros en concepto de principal y 93.845, euros en concepto de recargo de apremio.

Lo primero que debe señalarse es que es cierto como sostiene el actor que concurre error en la fijación de la cifra del recargo de apremio, pues no obstante señalar que se trataría en su caso del 20% de la totalidad de la deuda no ingresada en periodo voluntario, refiere como tal la cifra de la sanción de 93.845,68 euros, pero tratándose como refiere el actor de un error material, en nada afecta a la resolución del presente recurso sobre la conformidad o no a derecho de la medida cautelar adoptada.

Lo segundo que debe señalarse es que tal y como refiere el artículo 58 de la LGT , de la deuda tributaria forman parte los recargos en el periodo ejecutivo, y que si bien el actor sostiene que ha recurrido la liquidación y sanción, por lo que no es posible un embargo en el seno del procedimiento de apremio, lo que no es más que una mera alegación no justificada, el propio acuerdo refiere que en concepto de principal el importe a garantizar es de 239.881,77 euros, mientras que la garantía del importe del recargo de apremio se propone para el caso en que se convierta en recargo ejecutivo en el procedimiento de apremio, habiendo señalado el TEAC mediante resolución de fecha 29 de mayo de 2014, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 81.5.a) de la Ley General Tributaria , cuando las medidas cautelaresse conviertan en embargoen el procedimiento de apremio, tendrán sus efectos desde la fecha de adopción de la medida cautelar, y el importe de la deuda a asegurar estaría formada por el principal y el recargo de apremiocorrespondiente, por lo que salvo que la medida cautelardesapareciera por hacerlo las circunstancias que motivaron su adopción, conforme el artículo 81.5.b, LGT , o que se acuerde su sustitución con otra garantía suficiente, conforme el artículo 81.5.c, LGT , la posibilidad general de la conversión de los efectos de las medidas cautelaresen embargosdel procedimiento de apremio, supone que el acuerdo de medidas cautelaresdebe asegurar el pago del principal y del recargo de apremioordinario, aunque este último no se haya devengado, ya que ello es coherente con el hecho de que las medidas cautelarestienen por objeto surtir efecto en la fase de embargo, en la cual resulta aplicable, precisamente, un recargo ejecutivo del 20%.

En último lugar y respecto las alegaciones de la actora en relación con la imposibilidad de que las sanciones sean objeto de medidas cautelares, pues una vez recurridas quedan automáticamente suspendidas en vía administrativa y por supuesto en la fase jurisdiccional si así lo resuelve, deben también ser desestimadas, pues tal y como señala la misma, el artículo 190.2 de la LGT , refiere la posibilidad de que las sanciones puedan ser objeto de medidas cautelares, al remitirse a lo dispuesto en el capítulo IV, del Título II de la LGT, que regula la deuda tributaria, y que en su sección 5º, referente a las garantías de la deuda tributaria, establece el artículo 81 referente a las medidas cautelares, careciendo de relevancia las alegaciones de la actora referentes a la suspensión automática de las sanciones cuando se recurran en vía administrativa, pues se trata de cuestiones diferentes, ya que no debe confundirse la suspensión automática de la ejecución de las sanciones, prevista en el artículo 212 de la LGT , cuando se impugnan las mismas en vía administrativa, con la adopción de medidas cautelares a los efectos de garantizar el cobro de la misma cuando proceda.

Por lo expuesto procede desestimar el primer motivo impugnatorio.

-Analizaremos conjuntamente los motivos invocados por la actora en segundo, tercero y cuarto lugar, donde sostiene que no se han observado los principios a que la resolución recurrida hace referencia, pues se trata de una mera exposición teórica que nada tiene que ver con el análisis de los hechos concurrentes ni de las conductas casuísticas, pues no se demuestra en ninguna parte que existan indicios racionales de que el cobro se vea frustrado por la sociedad si se le devuelve la cantidad embargada; no se expresan los motivos precisos que justifican su adopción, la motivación cuantitativa carece de lógica y resulta errónea; se incluyen las sanciones interpretando de manera extensiva el artículo 190 de la LGT ; y se trata de motivar la falta de fianza por parte de la Agencia Tributaria como imposibilidad de que la misma pueda cumplir si hubiera de hacerlo, tanto por la legalidad de los actos administrativos como por la capacidad de atender puntualmente sus pagos.

Refiere que critica la motivación de la resolución impugnada en cuanto al desarrollo de los principios en que basa la estimación de la medida cautelar, pues la legalidad no queda demostrada ya que no basta con la simple remisión al artículo 81 de la LGT , que resulta incumplido en algunas partes; no concurre motivación, pues el contenido de la resolución pone de manifiesto que se trata de una exposición teórica y no de un examen de hechos y realidades, con aplicación subsiguiente de normas; la proporcionalidad falta de manera evidente, porque se trata de someter a la medida no sólo la liquidación sino también sanciones, recargos futuros, y cuantías indebidas por determinación improcedente de las mismas; respecto el fumus boni iuris, la pretendida apariencia de buen derecho se basa en aventurar una conducta de la sociedad que resultaría delictiva si dispusiera indebidamente de las cantidades, ya que se encuentra en liquidación y no realiza actividad alguna, pero si dispusiera debidamente, a favor de acreedores preferentes, estaría cumpliendo la legalidad; en cuanto al riesgo de elusión del pago, el aspecto subjetivo que se basa en la inexistencia de actividad generadora de ingresos, no queda demostrado en modo alguno, y el objetivo se basa en la facilidad de que la liquidez desaparezca, lo que comporta, que se esté presumiendo actividad delictiva posterior en la sociedad, de modo que la Administración actúe como garante y evitadora de conductas indeseadas.

Concluye que se trata de una resolución improcedente, basada en una motivación errónea, desviada e irrazonada, arbitraria y por tanto anulable conforme el artículo 63 de la Ley 30/1992 .

Pues bien, examinando el acuerdo impugnado, no puede apreciarse que se haya vulnerado el principio de legalidad, ni que se trate de una mera exposición teórica, que carece de motivación pues en el acuerdo de adopción de medidas cautelares se recogen como hechos, los antecedentes de la actora, el origen de las deudas, el expediente sancionador, la situación económico financiera de la actora, y la titularidad de los bienes y derechos objeto de la medida cautelar, y como fundamentos de derecho, se remite a la regulación del artículo 81 de la LGT , analizando los presupuestos habilitantes de la adopción de medidas cautelares, centrándose a continuación en la concurrencia de los requisitos legales de la medida cautelar, donde refiere que el objeto de la medida cautelar consiste en la cantidad de 115.521,76 euros que se encuentra embargada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Paterna y pendiente de evolución al interesado, pretendiendo asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias que vayan a exigirse a la entidad, como consecuencia de la comprobación efectuada por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Valencia por el Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1999, analizando a continuación, los aspectos materiales de la misma, donde de manera detallada y pormenorizada analiza la aplicación del artículo 81 de la LGT sobre el caso concreto, señalando que:

'Procede analizar los aspectos materiales de la medida cautelar, considerando que los requisitos que han de concurrir para la adopción de una medida cautelar, en el ámbito tributario son:

1)La existencia de deuda tributaria

2)Indicios racionales de impago

3)La proporcionalidad

4)La inexistencia de perjuicio de difícil o imposible reparación

5)La provisionalidad.

1)Las obligaciones tributarais que se pretenden asegurar son las que se exijan a INSTALACIONES ELÉCTRICAS BURJASSOT SL como consecuencia de la comprobación efectuada por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Valencia, por el concepto Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1999.

2)Los indicios racionales que aconsejan la adopción de la medida cautelar propuesta, para evitar que el cobro de las obligaciones tributarias pueda verse frustrado o gravemente dificultado quedan acreditados por los siguientes hechos a los que se ha hecho referencia a lo largo de este acuerdo:

1.-El elevado importe conjunto de las obligaciones tributarias puestas de manifiesto por la Inspección: 239.881,77 euros.

2.-INSTALACIONES ELECTRICAS BURJASSOT SL es una empresa cerrada, sin actividad (sin imputaciones y de baja en el IAE desde el año 2001), que solo percibe ingresos y en cantidad muy reducida provenientes del capital mobiliario.

3.-INSTALACIONES ELECTRICAS BURJASSOT SL no es titular de inmueble alguno, ni de ningún otro tipo de bien distinto del dinero embargado por el Juzgado.

En virtud de lo expuesto, cabe concluir:

-la existencia de un riesgo, subjetivo, que queda demostrado por el cumplimiento claramente elusor en la declaración y pago de los tributos, que ha provocado el despliegue de la actuación administrativa para su descubrimiento, agravado por el hecho de que se trata de una empresa cerrada desde 2001, sin actividad.

-la existencia de un riesgo objetivo, ya que si el Juzgado libera el dinero embargado objeto de la medida cautelar, este, por su naturaleza de absoluta liquidez, puede desaparecer rápidamente del patrimonio de obligado tributario, lo que supondría que se frustrase o dificultase gravemente la expectativa de la Hacienda Pública de satisfacer su crédito, al no conocerse más bienes del obligado tributario.

3)Proporcionalidad. Toda medida cautelar es auxiliar del procedimiento en cuyo marco se incardina, pues su única finalidad es garantizar la efectividad de éste. Por ello, no puede nunca ser adoptada por un importe superior al probable de dicha deuda.

En este caso la medida cautelar respeta el principio de proporcionalidad, al adoptarse sobre el dinero embargado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Paterna (PA 30/06), por importe de 115.521,76 euros, cantidad inferior a las obligaciones tributarias puestas de manifiesto por la actuación inspectora.

5)Daños de difícil o imposible reparación. Por la propia naturaleza de la medida cautelar propuesta, el embargo preventivo de dinero embargado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Paterna, no provoca un perjuicio de difícil o imposible reparación, dado que en el supuesto de que la medida cautelar no se convierta en definitiva en el marco de un procedimiento de apremio, únicamente se habrá producido una retención temporal de ese dinero.

Asimismo, el carácter temporal de la medida constituye una salvaguarda legal que minimiza los perjuicios que pudieran ocasionarse; además, en cualquier momento, el interesado puede solicitar que se sustituyan por otras garantías que se estimen suficientes por la Administración Tributaria. Por todo ello, no cabe hablar de posibles perjuicios irreparables en el sentido atribuido por la doctrina administrativa, que asimila irreparabilidad a irreversibilidad.

5)Provisionalidad. El embargo preventivo aquí ordenado en que se concreta la medida cautelar es de carácter temporal y sus efectos cesarán en el plazo de seis meses desde su adopción, salvo que concurran algunas de las circunstancias previstas en las letras a ), b ) o c) del apartado 5 del artículo 81 de la LGT , y sin perjuicio de que pueda acordarse la ampliación del citado plazo por otro periodo adicional de hasta seis meses, tal y como señala la letra d) del precitado artículo 81.5.'

Lo expuesto implica desestimar las alegaciones del actor respecto la vulneración del principio de legalidad y la falta de motivación, pues el citado acuerdo refiere de manera detallada sobre la justificación de las medidas cautelares, con referencia a la normativa que resulta de aplicación, atendiendo al riesgo recaudatorio, y la proporcionalidad de las medidas adoptadas, al carácter provisional de las medidas cautelares y a la procedencia legalmente establecida del embargo preventivo, identificando el bien sobre el que se adopta el embargo preventivo, titularidad de la actora, en concreto la cantidad de 115.521,76 euros que se encuentra embargada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Paterna y pendiente de devolución al interesado, al quedar sin efecto el mismo como consecuencia de haberse dictado sentencia absolutoria.

Tampoco cabe apreciar las alegaciones referentes a la falta de proporcionalidad, al incluir sanciones y recargos futuros, conforme lo ya expuesto y atendiendo a que conforme dispone el artículo 81.2 de la LGT , las medidas habrán de ser proporcionadas al daño que se pretende evitar, y en la cuantía necesaria para asegurar el cobro de la deuda, pues en el presente caso se trata de un embargo por importe de 115.521,76 euros, cuando ya la deuda tributaria, por sí sola alcanza los 146.036,09 euros.

En último lugar tampoco cabe acoger las alegaciones de la actora, referentes a que la apariencia de buen derecho en que se basa la Administración parte de una futura conducta de la sociedad que resultaría delictiva, consistente en disponer indebidamente de las cantidades, ni se acredita respecto el riesgo de elusión de pago, la inexistencia de actividad generadora de ingresos, pues la propia actora refiere que se trata de una sociedad en liquidación que no realiza actividad alguna, resultando conforme ya hemos expuesto que está dada de baja en el IAE desde el 31 de diciembre de 2001 y que no consta la existencia de bienes a su nombre, y el riesgo que se trata de evitar, es que se frustre o se vea gravemente dificultado el cobro por parte de la Administración tributaria, atendiendo a la actuación del actor que eludió la declaración y pago de los tributos y a la naturaleza de liquidez del bien embargado, sin que se esté partiendo de actuación futura delictiva alguna del actor.

Por lo expuesto procede desestimar los motivos esgrimidos, pues no se trata de una resolución arbitraria e irrazonable, ya que la medida cautelar ha sido adoptada al existir indicios racionales de que en caso de no adaptarse la misma, el cobro se vería frustrado o gravemente dificultado.

-En quinto lugar refiere la actora que se confunde el concepto de proporcionalidad con la comparación entre lo debido y el importe de la medida, siendo que la proporcionalidad requiere tres requisitos; la necesidad, la idoneidad y la ponderación.

Sostiene que por la idoneidad la proporcionalidad debe ajustarse a la norma, siendo que los indicios racionales de frustración del cobro los basa en el probable y futurible hecho de que si se libera el líquido éste va a desaparecer en manos de la sociedad, pues no ejerce actividad en estos momentos, lo que no son elementos determinantes de la pérdida de un líquido que podría estar generando intereses a su dueño, el requisito de la necesidad exige que entre las varias posibilidades de cumplimiento elija la que sea menos gravosa para el interesado, debiendo investigar las posibles medidas, lo que no se ha cumplido en el presente caso; y en último lugar y respecto la ponderación, se trata de adoptar la medida precisa.

Pues bien, el motivo debe ser desestimado, pues conforme señala el artículo 81.2 de la LGT , las medidas deberán ser proporcionadas al daño que se pretenda evitar y en la cuantía estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda sin que queda adoptar medidas que puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación, requisitos que se cumplen en el presente supuesto, donde tal y como indica la norma, la medida se ha adoptado de manera proporcionada al daño que se pretende evitar, es decir, al impago de las obligaciones tributarias y por importe inferior al mismo.

-En sexto lugar sostiene la actora que las razones alegadas tanto por la Administración como por el TEAR, sobre el cumplimiento del principio de legalidad de los actos y de la no necesidad de fianza por la Administración que toma la medida dada la capacidad ilimitada de los entes públicos de afrontar posibles indemnizaciones por daños y perjuicios, no tiene que ver con la apariencia de buen derecho, pues de seguirse tales razonamientos, siempre existiría fumus, entendiendo que la Administración no tiene una capacidad ilimitada para hacer frente a responsabilidades por parte de los entes públicos.

Pues bien, este motivo debe ser desestimado, no sólo por los razonamientos ya realizados respecto el cumplimiento del principio de legalidad, sino también porque no se refiere el acuerdo impugnado a la capacidad ilimitada de la Administración Pública para afrontar posibles indemnizaciones por daños y perjuicios, sino en que por la propia naturaleza de la medida cautelar, embargo preventivo de dinero ya embargado por el Juzgado, no se provoca un perjuicio de difícil o imposible reparación, dado que en el caso de que la medida cautelar no se convierta en definitiva, únicamente se habrá producido una retención temporal de ese dinero.

-En último lugar sostiene la actora que la resolución administrativa parte de que la sociedad es pródiga y va a alzarse con los bienes que reciba o se los va a apropiar indebidamente, afirmaciones que deben basarse en indicios evidentes, pues de lo contrario se están prejuzgando actuaciones.

El motivo también debe ser desestimado, pues como ya hemos señalado, la medida cautelar tiene por objeto de evitar, que se frustre o se vea gravemente dificultado el cobro por parte de la Administración tributaria de las obligaciones tributarias, atendiendo a la actuación del actor que eludió la declaración y pago de los tributos y a la naturaleza de liquidez del bien embargado, partiendo de que se trata de una sociedad en liquidación que no realiza actividad alguna, que está dada de baja en el IAE desde el 31 de diciembre de 2001 y que no consta la existencia de bienes a su nombre.

Por todo lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

QUINTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por INSTALACIONES ELÉCTRICAS BURJASSOT SL contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 31 de marzo de 2011.

Sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.