Sentencia Administrativo Nº 299/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 772/2008 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 299

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Gregorio del Portillo García

En la Villa de Madrid a dieciséis de marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso-administrativo nº 772/08, interpuesto -en escrito presentado el día 24 de octubre de 2008- por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, actuando en nombre y representación de "ENDESA GENERACION, S.A.", contra la desestimación presunta (posteriores Resoluciones expresas de 17 de abril de 2009, a las que se amplió el recurso) de los recursos de alzada entablados frente a las Resoluciones de la Secretaría General de la Energía de 10 de diciembre de 2007 y 10 de marzo de 2008, por las que, respectivamente, se fijan los precios de reserva para la tercera y cuarta subasta de energía eléctrica, distintos a los propuestos por el Administrador a petición de los vendedores que habían sido fijados con arreglo a la metodología propuesta por dicha Secretaría General.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, habiéndose personado como codemandados la Procuradora Dña. Pilar Iribarren Cavalle, actuando en nombre y representación de "UNION FENOSA, S.A.", y el Procurador D. Carlos Mairata Laviña, actuando en nombre y representación de "HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A.".

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia por la que, con anulación de las Resoluciones recurridas, reconozca el derecho de la actora al percibo, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 11.646.291 ? respecto a la tercera subasta y de 23.924.439 ? respecto de la cuarta, con sus intereses legales.

SEGUNDO: El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda en escrito en el que postuló la desestimación del recurso.

Las codemandadas, no evacuaron el trámite conferido al efecto.

TERCERO: Habiéndose recibido el proceso a prueba, y formulados escritos de conclusiones por la actora y la demandada, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 9 de marzo de 2010 , teniendo lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en indeterminada la cuantía del pleito.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: La actora funda su pretensión impugnatoria en las siguientes alegaciones:

Contravención de la regla 2.4 de la subasta y del art. 3.5.2.2 del Contrato Marco, conforme a los cuales resulta que fijar el precio de reserva es un derecho de los vendedores que, en su caso, puede ser controlado por la Administración con el único propósito de tutelar el interés público en el fomento de la contratación a plazo.

La fijación de un precio de reserva afecta a la formación del contrato en cuanto impide su perfección si la puja más elevada no supera dicho precio, por lo que la fijación de u precio de reserva no provoca que el contrato en su validez o cumplimiento quede al arbitrio del vendedor. Por tanto al fijar la SGE un precio de reserva ha desnaturalizado su carácter y lo ha convertido en expresión de una obligación de vender a un precio fijado por la administración Pública, atribuyéndose facultades que exceden de las otorgadas por la Ley del Sector Eléctrico y su Reglamento aprobado por el Real Decreto 1634/06 .

Las facultades de la SGE con arreglo a la precitada normativa no son otras que el fomento de la contratación a plazo e intensificación de la competencia.

Cuando el objetivo de la emisión es el fomento de la competencia a fin de reducir el grado de concentración en el mercado, la inexistencia de un precio de reserva fijado por los vendedores o su fijación por la Administración sirve adecuadamente al objetivo perseguido, pero para ello es preceptiva una habilitación legal , sin que la SGE tenga dicha habilitación para fomentar la competencia mediante emisiones

primarias de energía una vez que el mandato legal se refiere a "mecanismos de mercado" y para el fomento de la contratación a plazo.

Cuando, precisamente, el objetivo es el fomento de la contratación a plazo, las autoridades tienen limitada sus posibilidades de intervención por el carácter de mecanismos de mercado de las subastas de las subastas de energía. Solo pueden limitar la libertad de los oferentes para asegurar que las subastas se celebren, pero no están legitimadas para restringir la libertad contractual y ello porque el mandato legal es el de crear el mecanismo que pueda funcionar de forma autónoma y a través de la participación voluntaria de los operadores del mercado.

La imposición legal de "participar" que se recoge en la LSE y en el RD 1364/06 para los operadores dominantes (ENDESA e IBERDROLA) tiene solo el objetivo de asegurar que el mecanismo se pone en marcha porque habrá oferta de energía a través de ese procedimiento, pero si la Administración organiza el mecanismo conforme a unas reglas que no han sido aceptadas voluntariamente por los partícipes, estaría actuando contra el mandato legal ya que habría creado un "mecanismo" que no es el de mercado que solo podría sobrevivir con la constante intervención administrativa, sin que pueda aceptarse la concepción que la SGE tiene de las subastas como una especie de obligación de contratar en los términos y condiciones que la administración juzgue por convenientes, lo que choca frontalmente con la normativa citada.

La Ley impone a los vendedores la obligación de participar en la subasta, no la de vender a cualquier precio. Unicamente les obliga a organizar la subasta y ofrecer en ella determinadas cantidades de energía.

La Administración puede controlar el ejercicio del derecho a fiar el precio de reserva para garantizar que se cumple el fin público del fomento de la contratación a plazo.

Concurre un claro supuesto de responsabilidad patrimonial imputable a la actuación de la Administración, con base en la cual articula su pretensión indemnizatoria.

SEGUNDO: El Sr. Abogado del Estado, en una extensa y minuciosa contestación de la demanda, se opone a la estimación del recurso, con los siguientes argumentos:

El poder de mercado consiste en que un operador dominante declara indisponible instalaciones productoras de energía barata e introduce en el sistema la energía más cara marcando precio. Para combatir este excesivo poder de mercado se obliga al operador dominante a contratar una parte de la energía que produce a plazo, es decir mediante el sistema de subastas.. El objeto, por tanto, de las subastas de emisiones primarias de energía es fomentar la competencia, a través de la contratación a plazo en el mercado eléctrico. Así resulta con claridad tras la modificación operada por el Real Decreto-Ley 5/05, de 11 de marzo, que liga por primera vez la obligación de sujetarse a las emisiones primarias de energía al de operador dominante, concepto jurídico que se encuentra vinculado a la defensa de la competencia efectiva en el sector. No es cierto, como afirma la actora que la finalidad de la subasta es el fomento de la contratación a plazo, sino que esta finalidad lo es como medio de favorecer la competencia.

El adecuado funcionamiento y presión competitiva de la subasta está garantizada por la supervisión y la intervención directa en la subasta de la Comisión Nacional de la Energía, si hubiera alguna irregularidad (apartado 9 de las DA del R.D. 1634/06, de 29 de diciembre ).

Para el desenvolvimiento de estas subastas se exige que la Administración fije un precio de ejercicio de acuerdo con una metodología predeterminada, cuya cuantía se conoce antes de la subasta, adjudicándose la opción a aquellos operadores que pujen la mayor prima por encima del precio de ejercicio. Por tanto, el precio final de la energía vendida a plazo lo fija el mercado, pues el precio final que pagarán los compradores será la prima resultante de la subasta más el precio de ejercicio cada vez que decidan ejercer. De esta manera los vendedores recibirán una prima mensual desde que se pueda ejercitar la opción hasta que se ejercite efectivamente. Cuanco no se ejerciten las opciones de compra los vendedores cobrarán íntegramente las primas correspondientes a todo el período de duración de las opciones sin contraprestación alguna a su cargo. No es necesario, por consiguiente, una norma legal que habilite la celebración de las subastas como mecanismo favorecedor de la competencia porque la misma ya existe.

La normativa de aplicación en ningún momento ha establecido la necesidad de un precio de reserva por debajo del cual los vendedores no tienen obligación de vender, no obstante ello, la Administración ha fijado un precio de reserva para cada subasta en beneficio del derecho de los vendedores. La primera referencia a este precio de reserva aparece en el contrato marco aprobado por Resolución de la dirección General de Política Energética y Minas de 11 de mayo de 2007, a iniciativa de los vendedores, aunque el precio de reserva no se estableció en los términos que exigían los vendedores y quedó fijada en los siguientes términos: "a petición de los vendedores, el Administrador podrá proponer a la Secretaría General que autorice un precio de reserva.....". Conforme a dicha redacción, la aprobación del precio de reserva propuesto por los vendedores no es debida por la administración y, si puede rechazarlo, es lógico que pueda modificarlo. Posteriormente por Resolución de la referida Dirección General de 24 de julio , se estableció: "de oficio, o a petición de los Vendedores a través del Administrador, la Secretaría General de Energía fijará por Resolución un precio de reserva".

En todo caso, si estuviéramos en presencia de ventas de energía voluntaria, sería lógico que fueran las empresas las que establecieran un precio mínimo en la subasta, por debajo del cual no se adjudicarían opciones. Ahora bien, como aquí acontece, cuando las ventas de energía a plazo responden a un mandato legal que pretende quitar poder en el mercado a los operadores dominantes, no tiene sentido que sean éstos los que fijen el precio de reserva, pues lo fijarían de forma que les asegurara que, a través de él, recuperasen en el mercado diario el beneficio asociado a su poder de mercado, y es este el beneficio el que pretenden evitar las normas que imponen las subastas. Si la fijación de los precios de reserva se dejara a la voluntad de los vendedores, éstos podrían imponer precios artificialmente altos con el objeto de evitar la casación y provocar que el contrato y las emisiones primarias de energía.

En definitiva, al ser las subastas un mecanismo para corregir el exceso de poder de mercado de los operadores dominantes, parece lógico que éstos tengan interés en que dicho sistema fracase.

El precio de reserva no es arbitrario sino que se ha establecido con arreglo a una metodología objetiva, sin que quepa acoger la pretensión indemnizatoria de la actora en la medida que el precio de reserva fijado ha sido superior al de otros mercados, sin que haya existido daños para la actora.

TERCERO: En definitiva, la cuestión planteada se reduce a determinar si la Administración viene obligada a respetar el precio de reserva fijado por los vendedores y autorizado por el Administrador independiente de la subasta (en este caso Deloitte).

La normativa de aplicación viene integrada fundamentalmente por la Adicional Decimosexta de la Ley 54/97, del Sector Eléctrico, introducida por el art. 68 de la Ley 17/2007 de 4 de julio y la Adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006 de 26 de diciembre .

La precitada Adicional Decimosexta de la Ley del Sector Eléctrico (LSE) es del siguiente tenor literal: "Mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo .El Gobierno podrá establecer por vía reglamentaria mecanismos de mercado que fomenten la contratación a plazo de energía eléctrica. Dichos mecanismos tomarán la forma de una emisión primaria de cierta cantidad de energía eléctrica, equivalente a una potencia determinada, en las condiciones y durante el período de tiempo que se especifiquen en la emisión.

Esta emisión primaria de energía será realizada por aquellos productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes en el Sector Eléctrico.

El Gobierno fijará reglamentariamente las condiciones y el procedimiento de funcionamiento y participación en esta emisión primaria de energía eléctrica, que deberá ser pública, transparente y no discriminatoria".

Por su parte, la Adicional Vigésima del Real Decreto 1634/06, de 29 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2007, dispone: "Antes del 1 de julio de 2007, los Operadores Dominantes a los que se refiere la presente disposición adicional, realizarán una emisión primaria de energía conforme lo establecido en la disposición adicional décimo sexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

Las emisiones primarias se sujetarán a las siguientes condiciones:

1. Las emisiones consistirán en opciones de compra de energía hasta una potencia horaria determinada, ejercitables a lo largo de un período de entrega o ejercicio prefijado. La energía se entregará a un precio de ejercicio conocido expresado en ? (euros) por MWh (megavatio hora) medidos en barras de central. En caso de períodos de ejercicio superiores al año, el precio de ejercicio podrá indiciarse al coste de los combustibles (crudo, fueles, carbón, gas natural) y de los derechos de emisión de CO2.

2. Las opciones de compra se asignarán entre los sujetos del mercado que las demanden mediante un proceso de subasta competitiva y transparente, según las primas que ofrezcan. El período de entrega o de ejercicio de las opciones estará comprendido entre el 1 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2009, ambos días inclusive.

3. La potencia máxima ofertada en cada subasta se dividirá en opciones de base, ejercitables en cualesquiera de las horas de todos los días, laborables y festivos incluidos en el período de ejercicio y opciones de punta, ejercitables en cualesquiera de las horas punta de los días que no sean festivos nacionales o sus vísperas.

4. La potencia obligatoria a ofertar a lo largo de cinco subastas, incluyendo los productos de base y punta, se distribuirá según la tabla siguiente..............Subasta nº 3 Trimestre. 400 MW 1 de enero de 2008.Semestre. 350 MW 1 de enero de 2008. Año. 400 MW 1 de enero de 2008. Subasta nº 4 Trimestre. 300 MW 1 de abril de 2008. Semestre. 275 MW 1 de abril de 2008. Año. 400 MW 1 de abril de 2008. ..............

5. En las citadas subastas, participarán como oferentes los Operadores Dominantes en las proporciones que se recogen en la tabla siguiente aplicadas a la potencia máxima a ofertar:

Operador dominante

Cuota de participación

Endesa

50%

Iberdrola

50%

Estos mismos Operadores podrán solicitar a la Secretaría General de Energía que su oferta sea mayor que la obligatoria, siempre que los productos a subastar sean idénticos a los obligatorios y las normas y procedimientos de la subasta los mismos. Por otra parte, cualquier otro generador del mercado de producción de energía eléctrica podrá participar en las subastas previa autorización de la Secretaría General de Energía

Podrán ser demandantes en las subastas todos los sujetos del mercado de producción que cumplan las condiciones de garantías y requisitos formales establecidos para cada subasta. No obstante, no podrán ser demandantes los sujetos del mercado pertenecientes a los grupos empresariales considerados, en cada momento, como Operadores Principales en el sector eléctrico por Resolución de la Comisión Nacional de la Energía, excepto Viesgo Generación, S.L.

6. Las subastas serán gestionadas por una entidad independiente propuesta conjuntamente por los Operadores Dominantes que sean oferentes.

7. Antes del 31 de marzo de 2007, los Operadores Dominantes a los que se refiere la presente Disposición Adicional, podrán presentar una propuesta con las características específicas de los productos, las normas particulares de la subasta, las cantidades voluntarias a incluir, en su caso, en la oferta y la entidad independiente para actuar como gestora de las subastas.

8. Al menos un mes antes de cada subasta, la Secretaría General de la Energía previo informe de la Comisión Nacional de Energía, mediante Resolución, hará públicas las características de las opciones de compra de energía, la potencia a subastar si se solicitara una potencia mayor que la obligatoria, la definición exacta, el precio de ejercicio y el volumen de cada producto, las condiciones, normas y fecha de las subastas, así como la entidad independiente encargada de su gestión.

9. La Comisión Nacional de la Energía supervisará que el procedimiento de las subastas se realice de forma competitiva, transparente y conforme a la normativa vigente y elaborará un informe al respecto

Antes de que el Gobierno apruebe la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2008, se valorarán los resultados de estas emisiones primarias de energía y se determinarán, en su caso, una eventual ampliación de las mismas a partir de julio de 2008".

Por Resolución de la Secretaría General de la Energía de 19 de abril de 2007, se regularon las emisiones primarias de energía previstas en la referida disposición adicional vigésima del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre , por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2007 y cuyo art. 14 , bajo la rúbrica "desarrollo de la subasta", en su apartado 3, establece: "3. Cuatro días antes de la celebración de la subasta, el Administrador de la misma elevará a la Secretaría General de Energía y a la Comisión Nacional de Energía una propuesta de precio de salida de la subasta, expresado en ?/MW/mes para cada uno de los seis productos. Estos precios guardarán entre sí las relaciones fijadas por la curva de indiferencia de precios entre productos, que será fijada por el Administrador de la subasta a propuesta de los oferentes. El precio de salida, que será fijado por resolución del Director General de Política Energética y Minas y vinculará a las partes, se hará público el día anterior a la subasta y se corresponderá con el precio de la primera ronda de la subasta".

Ni la LSE, ni el Real Decreto1634/06 regulan, ni excluyen la fijación de un precio de reserva por debajo del cual los vendedores no tienen obligación de vender. Ese precio de reserva aparece en el contrato marco aprobado por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 15 de mayo de 2007, precio de reserva que no tenía por qué coincidir con el fijado por los operadores dominantes y vendedores obligatorios, tal como recoge el apartado 3 del art. 14 de la precitada Resolución de la Secretaría General de la energía de 19 de abril de 2007 -consentida por la actora-, en el que claramente se dispone que el precio de salida será fijado por la Dirección General y vinculará a las partes.

Esa fijación del precio de reserva por la Administración, en contra del criterio de la actora, cumple la finalidad, en un mercado recientemente liberalizado, de impedir que los operadores dominantes -con la fijación unilateral de ese precio, aunque sea aceptado por el Administrador independiente de la Subasta- entorpezcan la intervención de quienes pretenden introducirse en el mercado en beneficio de la libre competencia. Con esa actuación de la Administración lo que se impulsa es la consolidación de una incipiente liberalización hasta que se llegue a un efectivo mercado de libre concurrencia.

No se acepta tampoco la alegación impugnatoria relativa a la fijación arbitraria del precio de referencia, pues el mismo se ha determinado con arreglo a parámetros objetivos, tomando como referencia el VPRS por debajo del cual cabría presumir que la venta de energía sería inferior al precio de mercado.

CUARTO: Por último y apreciada la legalidad de las Resoluciones recurridas, huelga todo reconocimiento a la actora de una indemnización de daños y perjuicios que, además y habiéndose articulado como responsabilidad patrimonial, nunca cabría apreciar directamente en sentencia, pues debería haber promovido el procedimiento legalmente previsto para dicha reclamación (arts. 142 y ss Ley 30/1992 ), y ello en razón de la naturaleza revisora de este Orden Jurisdiccional que opera sobre una actuación administrativa previa, cuya legaliad se revisa en el proceso y en torno a la cual se deduce la pretensión y siendo la pretensión de responsabilidad patrimonial de naturaleza autónoma, no cabe articularla como pretensión aneja a la de anulación de las Resoluciones aquí recurridas.

QUINTO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 LJCA ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 772/08, interpuesto -en escrito presentado el día 24 de octubre de 2008- por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, actuando en nombre y representación de "ENDESA GENERACION, S.A.", contra la desestimación presunta (posteriores Resoluciones expresas de 17 de abril de 2009, a las que se amplió el recurso) de los recursos de alzada entablados frente a las Resoluciones de la Secretaría General de la Energía de 10 de diciembre de 2007 y 10 de marzo de 2008, por las que, respectivamente, se fijan los precios de reserva para la tercera y cuarta subasta de energía eléctrica, distintos a los propuestos por el Administrador a petición de los vendedores que habían sido fijados con arreglo a la metodología propuesta por dicha Secretaría General, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a Derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.