Sentencia Administrativo Nº 299/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 18/2005 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00299/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección: 3ª

VALLADOLID

65591

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2005 0102259

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000018 /2005

Sobre RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De Visitacion , Ezequias

Abogado: SANTIAGO DIEZ MARTINEZ

Contra SACYL, ZURICH

Representante: LETRADO COMUNIDAD, JAVIER MORENO ALEMAN

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a treinta y uno de enero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 299/11

En elrecurso contencioso-administrativo núm. 18/2005interpuesto pordoña Visitacion y don Ezequias, representados por el Procurador Sr. Alonso Zamorano y defendidos por el Letrado Sr. Díez Martínez, contradesestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada en fecha 23 de junio de 2004 ante la Gerencia Territorial de Salud de Valladolid (SACYL), luego ampliado ala Orden de la Consejería de Sanidad de 25 de febrero de 2008, por la que se desestimó expresamente la reclamación, siendo parte demandadala Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiendo sido emplazadala sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sidoponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 5 de enero de 2005 doña Visitacion y don Ezequias interpusieron, en su propio nombre y en nombre y representación de su hijo menor Sixto , recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada en fecha 23 de junio de 2004 ante la Gerencia Territorial de Salud de Valladolid (SACYL), en reclamación de cantidad por las secuelas y padecimientos causados a su hijo en el ámbito de la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 24 de mayo de 2005 la correspondiente demanda en la que solicitaban se declare su derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos con ocasión del nacimiento de su hijo Sixto en la cuantía de 600.000 € por las gravísimas y fatales consecuencias producto de la mala praxis desplegada por la Sanidad Pública que llevaron al actual estado de Sixto derivado de una malformación denominada 'Síndrome de Hemimelia', más la correspondiente al tratamiento médico, farmacológico y rehabilitador permanente, así como mecanismos ortopédicos que igualmente precisará durante el resto de su vida; y el coste que se pudiera derivar de la necesidad de eliminación de barreras arquitectónicas, además del daño causado a la familia, más los intereses legales, todo ello a cargo de la Gerencia Territorial de Salud, SACYL, Junta de Castilla y León, y con expresa condena en costas a la demandada.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 7 de julio de 2010 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opouso a las pretensiones actoras solicitando la íntegra desestimación de la demanda, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Asimismo, y mediante escrito de 24 de enero de 2006 la aseguradora Zurich también se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso y confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda, se fijó la cuantía en indeterminada, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedando las actuaciones en fecha 23 de noviembre de 2010 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 28 de enero de 2011.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y posiciones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC doña Visitacion y don Ezequias , en su propio nombre y en nombre y representación de su hijo menor Sixto , formulan contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada en fecha 23 de junio de 2004 ante la Gerencia Territorial de Salud de Valladolid (SACYL), demanda de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial imputable a la Administración sanitaria alegando que visitada a lo largo del embarazo de su hijo por un ginecólogo del Centro de Especialidades de Arturo Eyries de Valladolid, se le realizaron cuatro ecografías en el Hospital Río Hortega, también de Valladolid, y si bien en la tercera el facultativo les comentó que pensaba que el feto crecía con una semana de retraso, en la cuarta les informó que todo marchaba adecuadamente y que el feto era normal para su edad gestacional; que el día 25 de junio de 2003 tuvo lugar el alumbramiento en el citado hospital, mediante cesárea con anestesia epidural; que a priori al bebé le faltaba el dedo meñique de la mano izquierda, tenía el dedo meñique de la mano derecha sin falanges y ausencia del peroné en la pierna, lo que se consideró por los médicos del hospital como diagnóstico 'favorable' pues el niño podría caminar sin problema y que otra cosa es que le hubiera faltado la tibia; que días después se les informó que el niño tenía un gran agujero entre las aurículas, otro en la comunicación entre aurícula y ventrículo, y una desviación en la válvula que va a los pulmones, pronosticando el cardiólogo un 99% de posibilidades de éxito tras intervenir al pequeño, aunque sin garantizar nada, siendo derivado al Hospital Infantil 'La Paz' de Madrid; que en agosto le llevaron a la Clínica Dexeus de Barcelona donde le confirmaron un error en el diagnóstico pues a su hijo no le faltaba el peroné, sino la tibia, siendo el diagnóstico correcto el de 'agenesia de tibia', coincidiendo los especialistas en que la mejor solución era amputar la pierna; que ante esta drástica solución, en noviembre de 2003 decidieron consultar en el Hospital 'Sant Joan de Déu' de Barcelona donde les ofrecieron una solución alternativa consistente en la liberación de partes blandas y estiramiento de la rodilla, siendo intervenido el 19 de marzo de 2004 tras lo cual le colocaron una escayola y después una ortoprótesis y férula femoral, una para caminar y otra para dormir; que su hijo ha tenido que ser intervenido en varias ocasiones con operaciones correctoras en un intento de conservar la mayor parte posible de su pierna, sin conocer en realidad cuál será el resultado; que de haber conocido la malformación severa que padecía su hijo durante el embarazo ellos hubieran optado por su interrupción para evitar todo el sufrimiento que el pequeño está padeciendo y la incertidumbre futura de su evolución; que, sin embargo, y a pesar de las periódicas ecografías que se realizaron a lo largo del embarazo, nadie nunca les informó de la malformación que padecía el feto -hemimelia, que consiste en displasia ósea que afecta a la tibia derecha y a los dedos de ambas manos- y con ello se les privó de la posibilidad de escoger entre la continuación o no del embarazo; que el desarrollo del esqueleto fetal se verifica entre la 4ª y 8ª semana de gestación, siendo posible a partir de ese momento el diagnóstico por ecografía de agenesias completas de miembros; que la osificación tiene lugar entre la 8ª y 12ª semana, y el estudio ecográfico del esqueleto fetal se realiza fácilmente desde la 13ª semana, siendo posible a partir de ese momento el diagnóstico ecográfico con un examen cuidadoso del feto; que las malformaciones que presenta su hijo son varias: malformaciones en manos, dedos, además de las extremidades, tratándose, como refieren los informes, de un feto 'polimalformado', más fácil de diagnosticar que en los casos de malformación aislada, presentando además una comunicación interauricular diagnosticada como 'de gran tamaño' que hubiera debido ser detectada; que se insiste en que las malformaciones con las que nació su hijo eran diagnosticables dentro del período legalmente establecido de aborto terapéutico -22 semanas de gestación-, y que de haberse efectuado un examen global y más detallado del feto, y aplicando mejores medios técnicos y humanos, se hubieran detectado, tratándose de un supuesto en que el examen ecográfico del feto se realizó de forma rutinaria y desprovisto de atención, realizado por personal no capacitado; que en fecha 30 de mayo de 2000 la Junta de Castilla y León le reconoció un grado de minusvalía del 34%, presentando actualmente los siguientes problemas: agenesia de tibia derecha, ausencia de 5º metacarpiano y dedo completo de la mano izquierda, hipoplasia de las 3 falanges del 5º dedo de la mano derecha, comunicación interventricular subaórtica, comunicación interauricular tipo II y estenosis pulmonar, y a nivel físico presenta: dificultad para caminar, correr saltar, juga, subir y bajar escaleras, practicar la mayor parte de los deportes y actividades básicas de la infancia, precisando la utilización de una ortoprótesis para poder mantenerse de pie y, ahora y en el futuro, precisa de tratamiento e intervenciones quirúrgicas de forma continuada a lo largo de todas las etapas de su ciclo vital, teniendo que enfrentarse además a las barreras arquitectónicas de su propio domicilio -casa unifamiliar de dos alturas con escaleras interiores de acceso a las diferentes estancias-; que ellos han sufrido un fuerte impacto emocional tras el nacimiento de su hijo, condicionándoles todos los órdenes -familiar, laboral social- de su vida; que existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria al faltarse al deber objetivo de cuidado en el diagnóstico, seguimiento y evolución de la gestación de la paciente pues la malformación que padece su hijo debió haber sido detectada en las primeras etapas de gestación ante las pruebas ecográficas realizadas, antes de la semana 22ª, lo que no ocurrió, no siguiéndose el protocolo de la SESEGO que recomienda la valoración de una serie de estructuras anatómicas para el diagnóstico de malformaciones, entre ellas la agenesia de tibia, ni el modelo de informe ecográfico donde constan las estructuras que deben examinarse en dicha ecografía, privándoles de la posibilidad de decidir sobre la interrupción del embarazo; que en definitiva se reclama una indemnización de 600.000 € por las gravísimas y fatales consecuencias producto de la mala praxis desplegada por la Sanidad Pública que llevaron al actual estado de Sixto derivado de una malformación denominada 'Síndrome de hemimelia', más la correspondiente al tratamiento médico, farmacológico y rehabilitador permanente, así como mecanismos ortopédicos que igualmente precisará durante el resto de su vida; y el coste que se pudiera derivar de la necesidad de eliminación de barreras arquitectónicas, además del daño causado a la familia, todo ello en el ámbito de la prestación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda alegando que en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria es criterio básico el de la lex artis, criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida y que delimita los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis; que cuando la actora quedó embaraza tenía 26 años, era su primera gestación y no tenía antecedentes de riesgos familiares o personales, habiéndosele realizado durante el seguimiento del embarazo siete consultas de control sin que se detectaran datos significativos como para incluir a la paciente en población de riesgo en cuanto respecta al control ecográfico; que se le realizaron cuatro ecografías -a la 13,3, 21, 33,2 y 35 semana de gestación-, entregándose documento informativo sobre la ecografía de diagnóstico prenatal elaborado por la SESEGO, figurando en el informe ecográfico correspondiente el número de fetos, situación, presentación, localización de la placenta y líquido amniótico, no existiendo ninguna indicación en observaciones; que se le realizaron por tanto los estudios y pruebas complementarias protocolizados para pacientes como ella que presentan un embarazo normal sin riesgo, con control y seguimiento adecuado de la gestación, no siendo la ecografía -aunque orienta sobre la condición fetal- una prueba concluyente ni absoluta para asegurar el bienestar fetal; que en la valoración llevada a cabo de las pruebas ecográficas realizadas no se comprobó ninguna valoración sugerente de error médico imprudente; que es indudable la falta de diagnóstico previo de las malformaciones que posteriormente se comprobaron en el recién nacido, pero ante la posibilidad de falsos negativos y no existiendo ninguna alteración en la mecánica, infraestructura y valoración profesional, no es posible establecer ninguna alteración en la lex artis en las pruebas realizadas, determinando así la ausencia del nexo causal y de responsabilidad patrimonial de la Administración; y que si se estimara la demanda se muestra oposición al quantum indemnizatorio solicitado por ser claramente excesivo, debiéndose reducir a los límites en que la actual jurisprudencia cuantifica casos similares.

Finalmente, la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se opone a la demanda alegando que faltan los requisitos que determinan la aparición de la responsabilidad patrimonial de la Administración pues el mero hecho de que la actora haya concebido un hijo con malformaciones no constituye per se un daño, de suerte que si se declarase la responsabilidad patrimonial de la Administración el daño resarcible vendría dado por la lesión del derecho de la demandante a decidir sobre la interrupción voluntaria de su embarazo, es decir, de su libertad de autodeterminación; que no concurre el requisito del nexo causal puesto que el daño sufrido por el paciente no es imputable a la actuación de los facultativos del servicio público, sino que deriva de la evolución de su propia enfermedad; que las malformaciones que presenta el paciente son congénitas y, por tanto, los gastos que conlleva su tratamiento no son imputables a la Administración sanitaria, y el hecho de que estas anomalías no se hubieran podido detectar en las diferentes ecografías que se le practicaron a la reclamante fue debido a la ausencia de manifestación o signo alguno que hiciera sospechar la existencia de las mismas, siendo prácticamente imposibles de diagnosticar en fase prenatal y, en todo caso, nunca antes de que transcurra el periodo legal para interrumpir el embarazo; que el daño sufrido por el paciente carece de la nota de la antijuridicidad ya que la actuación del servicio sanitario que le asistió se ajusta plenamente a las exigencia de la lex artis ad hoc, habiéndose realizado los estudios ecográficos adecuados y en tiempo y forma ajustados a los protocolos, pese a lo cual no fue posible conforme al conocimiento científico actual prever las patologías que presentó el paciente, lo que así resulta del informe de la Inspección Médica y del informe pericial que se aporta con la contestación a la demanda y ampliatorio; y que se oponen, por excesiva, a la cuantía solicitada en concepto de indemnización pues no tiene en consideración los baremos que jurisprudencialmente se adoptan partiendo de la Ley 30/95, no procediendo la aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce elart. 24de la Constitución, sino también, de modo específico, en elart. 106.2de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en elartículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy del Procedimiento Administrativo Común, y en losartículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

La STS de 9 de abril de 2010 insiste pues en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa', y que 'En consecuencia, es la antijuridicidad del resultado o lesión lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que 'Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala lasentencia de 14 de octubre de 2003que: 'Como tiene declaradoesta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente,de 13 de septiembre de 2002y en los reiterados pronunciamientos de esteTribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998, la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en lasentencia de 13 de noviembre de 1997, también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'. En el mismo sentido las sentencias de 19 de septiembre de 2002 , 20 de junio de 2003 , 7 de febrero y 6 de marzo de 1998 , refiriendo estas últimas que no resulta tal responsabilidad de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, por el hecho de que la Administración ejerza competencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su autorización. Y en relación con supuestos de inactividad de la Administración, no resulta exigible a la Administración una conducta exorbitante, siendo una razonable utilización de los medios disponibles en garantía de los riesgos relacionados con el servicio, como se desprende de la sentencia de 20 de junio de 2003 , lo que en términos de prevención y desarrollo del servicio y sus infraestructuras se traduce en una prestación razonable y adecuada a las circunstancias como el tiempo, lugar, desarrollo de la actividad, estado de la técnica, capacidad de acceso, distribución de recursos, en definitiva lo que se viene considerando un funcionamiento estándar del servicio.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000,21-12-2001,10-5-2005y16-5-2005, entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, lasentencia de 14 de octubre de 2002,por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citadoartículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado porLey 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 28 de marzo de 2007 recuerda que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación', y las SSTS de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 recuerdan que es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, Sentencias de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ) que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la STS de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en elarticulo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como haceesta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza delas cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'. En esta misma línea la más reciente STS de 2 de junio de 2009 , tras recordar 'que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no ha impedido su moderación en distintos supuestos de la actividad administrativa y en particular en relación con la prestación sanitaria', insiste en destacar 'el carácter de prestación de medios y no de resultados y con ello de la existencia de una mala praxis a la que pueda atribuirse el resultado lesivo cuya reparación se pretende'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

TERCERO.- Hechos relevantes.

De la documentación obrante en el expediente y en los autos podemos extraer los siguientes elementos fácticos relevantes:

a)La actora, en aquel momento con 26 años de edad, primigesta, sin antecedentes médico-quirúrgicos de interés, realizó su primera consulta con el ginecólogo para control de su embarazo en su Centro de Salud el día 11 de noviembre de 2002, con fecha probable de parto el 23 de junio de 2003, con un total de siete consultas prenatales. En la cartilla del embarazo no consta nada anormal, siendo la serología toda ella negativa -excluida la rubeola, que presentaba inmunidad permanente- y normales las cifras de tensión arterial.

b)Durante el embarazo se le realizaron cuatro estudios ecográficos en el Hospital Río Hortega de Valladolid: el 18 de diciembre de 2002 (semana 13,3 de gestación), 10 de febrero (semana 21), 6 de mayo (semana 33,2), y 20 de mayo de 2003 (semana 35). En el informe ecográfico correspondiente a cada fecha figura: el número de fetos, situación, presentación, localización de la placenta y líquido amniótico, así como biometrías fetales en el sentido de que eran acordes con la edad gestacional, no existiendo ninguna indicación en el apartado relativo a otras observaciones (f. 11 a 15; f.30, que recoge las tres primeras).

c)La actora ingresó en el hospital el día 24 de junio de 2003 -edad gestacional de 40,2 semanas- por rotura de bolsa, siendo necesario practicar el día 25 de junio cesárea por desproporción pélvico-cefálica, con evolución favorable, siendo dada de alta el 30 de junio de 2003.

d)El recién nacido, con peso adecuado para su edad gestacional (3.020 gramos) y test de Apgar 9/10, presentó un síndrome polimalformativo con agenesia de peroné derecho; ausencia de 5º metacarpiano y dedo completo de la mano izquierda; hipoplasia de las 3 falanges del 5º dedo de mano derecha; luxación de rodilla derecha y alteración de la articulación del tobillo de ese lado por agenesia del peroné; comunicación interauricular tipo II de gran tamaño; comunicación interventricular subaórtica no restrictiva; y estenosis pulmonar ligera-moderada. Se le derivó al Hospital de la Paz de Madrid, informando el estudio ecocardiográfico del día 7 de julio de 2003 realizado por el Servicio de Cardiología Pediátrica: comunicación interventricular perimembranosa pequeña-moderada; estenosis pulmonar leve; foramen oval permeable y contractilidad ventrículo izquierdo normal; el de fecha 26 de agosto de 2003 de: comunicación interventricular perimembranosa moderada con mecanismos de cierre; foramen oval permeable y estenosis pulmonar leve; se efectuó otro ecocardiograma el día 10 de septiembre de 2003, y otro el día 31 de octubre de 2003 con juicio clínico de 'comunicación interventricular perimembranosa moderada y estenosis pulmonar valvular moderada' (f.79). El Servicio de Traumatología del Hospital de La Paz informó el 26 de agosto de 2003 que la 'Agenesia parece ser de tibia pero no está claro... Se habla de posible amputación como solución' (f.94 del expediente).

e) En fecha 26 de septiembre de 2003 al menor Sixto se le reconoció por la Junta de Castilla y León un grado total de minusvalía del 34%, y en fecha 20 de octubre de 2006 se le reconoció un grado total de minusvalía del 53% por discapacidad física -enfermedad de aparato circulatorio por defecto de tabique interventricular etiología congénita, con valoración parcial 20%; ausencia de dedos o falanges por agenesia o defic transversal miembro superior de etiología congénita 13%; y ausencia de miembros inferiores o sus partes esenciales de etiología congénita 32%-; movilidad reducida 8 puntos y o puntos por necesidad de concurso de 3ª persona. Y

f)En fecha 19 de marzo de 2004, y con diagnóstico de aplasia tibia derecha, se procedió a intervención quirúrgica en el Hospital Sant Joan de Déu de Barcelona, realizándose liberación de partes blandas y alargamiento isquiotibiales, consiguiéndose aumento de extensión de 30º con prescripción de una férula nocturna -'que Sixto no ha tolerado bien', del informe de fisioterapia-. En fecha 18 de noviembre de 2005 se realizó centraje de peroné en fémur con estabilización de la articulación mediante A. Kirschenner. El día 8 de febrero de 2006 se realiza bajo anestesia general exéresis de la aguja endomedular colocándose férula posterior de yeso. El día 5 de abril de 2006 se practica osteosíntesis del foco mediante placa de titanio de 5 agujeros, cruentamiento del foco. El informe de revisión del Servicio de Cardiología Pediátrica del Hospital La Paz de fecha 17 de abril de 2007 señala como juicio clínico: comunicación interventricular perimembranosa pequeña-moderada con mecanismos de cierre y estenosis pulmonar valvular y subvalvular. En abril de 2005 se le dio de alta en el Área de Fisioterapia por objetivos cumplidos, pasando a programas de revisiones médicas periódicas para seguimiento evolutivo de adquisiciones motrices, orientándose a utilizar ortesis dinámica para corregir la dismetría, y en enero de 2006 de alta en el Área de Estimulación Temprana por normalización -en este informe se observa un desarrollo madurativo acorde a la edad cronológica, no valorándose la motricidad gruesa por estar escayolado y en cuanto a la motricidad fina se observa un adecuado funcionamiento de ambas manos, con un nivel adecuado de comprensión y expresión a nivel de lenguaje, existiendo dislalias, relacionándose socialmente con otros niños aunque no juega mucho con ellos, comenzando a comer solo y a quitarse los zapatos, definiéndole los padres como un niño cariñoso y algo tímido-. En junio y noviembre de 2006, y septiembre de 2007 se indicó el cambio de la ortoprótesis femoral que portaba para su deambulación.

Además, obran en el expediente o han sido aportados por las partes a los autos, los siguientes informes:

- Informe de fecha 1 de agosto de 2004 emitido en el seno de la reclamación administrativa por el Dr. Leon , facultativo especialista del Área de Ecografía Obstétrica del Hospital del Río Hortega que realizó las ecografías,con nivel IV -según declaró en el juicio, así como que actuó con un equipo de gama media- en el que, en esencia, refiere la entrega a la gestante de un documento meramente informativo oficial -elaborado por la Sección de Ecografía de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, y que acompaña- sobre la ecografía de diagnóstico prenatal en el que se detalla el alcance de la exploración ecográfica y de sus limitaciones ('No todo se puede ver por ecografía y una exploración ecográfica normal no es una garantía de salud fetal'); que el diagnóstico viene limitado por variados condicionantes como son la mejor o peor transmisión de los ecos por parte de la pared abdominal de cada gestante, la mayor o menor cantidad de líquido amniótico, la propia naturaleza de la malformación -más o menos expresable en la imagen ecográfica-, la postura fetal -la postura habitual con las piernas flexionadas y juntas y los puños cerrados dificulta la valoración de defectos en las extremidades-; que la existencia de una comunicación interauricular es normal en el corazón fetal (foramen oval); que en el informe cardiológico del Hospital La Paz de Madrid se habla de permeabilidad del foramen oval y que el cierre normal del mismo ocurre al nacer; que una estenosis pulmonar valvular leve-moderada es indiagnosticable prenatalmente ya que la hemodinámica fetal es completamente diferente de la del recién nacido, al comenzar éste a respirar con los pulmones; que una comunicación interventricular perimembranosa no se detecta prenatalmente casi nunca, ya que es un grado mínimo de lesión del tabique; que la ausencia del 5º metacarpiano y del meñique de la mano izquierda, así como la hipoplasia de la tercera falange del meñique derecho, son alteraciones casi imposibles de detectar debido al tamaño del meñique fetal, así como a la postura habitual de la mano con el puño cerrado -los estudios de todas las deficiencias por reducción de extremidades reflejan una detección del 15% de los casos-; que independientemente de que se trate de agenesia de tibia o peron,sia agende los casos-; que independientemente de que se trate de agenesia de tibia o peronmoderada es indiagnosticable prenataé, la agenesia aislada de uno de los dos huesos es una malformación extremadamente rara, siendo la tasa de detección prenatal de defectos mayores de extremidades aislados muy baja en todo el mundo: el grupo de estudio EUROSCAN publicó en el año 2000 un estudio que refleja una incidencia de defectos longitudinales por ausencia o hipoplasia severa una parte lateral de la extremidad del 0,2 casos por 10.000 -12 casos en total de los más de 700.000 nacimientos estudiados- de los que sólo uno se detectó prenatalmente, siendo la edad gestacional media a la que se confirmó el diagnóstico la semana 23 (f.103 a 105).

- Informe de la Inspección Médica de 12 de noviembre de 2004, que, tras reproducir en lo fundamental las consideraciones del especialista, concluye en el sentido de que a la actora se le realizaron los estudios y pruebas complementarias protocolizados para pacientes que como ella presentaban un embarazo normal sin riesgo, realizándose un control y seguimiento de la gestación; que la ecografía, aunque orienta sobre la condición fetal, no es una prueba concluyente ni absoluta para asegurar el bienestar fetal; que, sin minusvalorar la lesión, referirse a la misma en la reclamación como gravísimas y fatales consecuencias sobre el niño lo estima desproporcionado pues con los tratamientos ortopédicos que existen en la actualidad, la previsión es que la evolución del paciente sea hacia una integración social completa; y que por todo ello considera que los reclamantes no tienen derecho a una reparación económica (f.117 a 120).

- Informe de 2 de mayo de 2005 del Dr. Teodosio , médico especialista en pediatría y neurología, aportado con la demanda, en el que se significa que el examen que figura en la hoja de informes ecográficos no se extiende a aspectos de la anatomía fetal, ni malformaciones cardíacas o de otros órganos; que el desarrollo del esqueleto fetal se verifica entre la 4ª y la 8ª semana de gestación, siendo posible a partir de entonces el diagnóstico por ecografía de agenesias completas de miembros; que la osificación tiene lugar entre la 8ª y la 12ª semanas, realizándose fácilmente el estudio ecográfico del esqueleto fetal desde la 13ª hasta la 30ª semana; que la hemimelia tibial es una rara anomalía congénita caracterizada por deficiencia (completa o parcial) en la tibia con un relativamente intacto peroné, tratándose el presente caso de una displasia ósea que afecta a la tibia derecha y a los dedos de ambas manos; que el diagnóstico prenatal ecográfico de la hemimelia es relativamente fácil si existen factores de riesgo, habiéndose descrito casos en la semana 16, y diagnosticado por ecografía la ausencia de tibia en la semana 16,5; que la sensibilidad del diagnóstico prenatal en la detección de los defectos por reducción de extremidades es menor en malformaciones aisladas (4%) que en los niños polimalformados (18,2%), realizándose la detección entre la semana 16 y la 32; que la detección prenatal de los defectos por reducción de extremidades en niños polimalformados es del 46%, variando la tasa de detección entre el 20% y el 64% en relación con la metodología del examen ecográfico; que estudios efectuados en 17 países europeos en el año 2005 sobre la frecuencia y porcentaje de detección ecográfica de las malformaciones fetales, entre las que está la agenesia de tibia, demostraron que la tasa de detección prenatal está entre el 25% y el 88%, siendo la media el 64%, y la edad gestacional al diagnóstico fue menor de 24 semanas en el 68% de los casos; que las malformaciones del niño no se limitaban a la ausencia de tibia, sino que presentaba varias malformaciones en manos, dedos y corazón, además de las extremidades, tratándose pues de un polimalformado más fácil de diagnosticar por ecografía que en caso de malformación aislada, estando diagnosticada la comunicación interauricular como de 'gran tamaño'; que la amplia variación en la sensibilidad de la prueba ecográfica depende del seguimiento de los protocolos y de la capacitación y experiencia del personal que realiza la ecografía, estándolo sólo el profesional de nivel IV -la SESEGO establece en su protocolo IV niveles de capacitación para el diagnóstico prenatal ecográfico de anomalías morfológicas-; que los estudios ecográficos de los diferentes trimestres apuntan a diferentes objetivos y, por tanto, deben se diferentes: en la ecografía del segundo trimestre se explora el diagnóstico prenatal, que debe descartar las malformaciones; que en su protocolo la SEGO estima que en la ecografía del segundo trimestre (semana 21) se visualizan los huesos largos de las extremidades y es posible valorar su ausencia total o parcial, figurando en el modelo de informe para la exploración ecográfica de diagnóstico prenatal de la SESEGO, y en el apartado 'Estudio de la morfología del feto' (doc. 100 y 101), un párrafo referente a los huesos largos de las extremidades -entre ellos la tibia-, donde debe hacerse constar si su forma y birrefringencia son normales o no, refiriéndose otro párrafo a las manos, donde debe reflejarse si parecen normales; que hay factores como la gemelaridad, obesidad, postura fetal, oligoamnios, etc, que dificultan la observación, siendo otros factores los protocolos de diagnóstico, equipo utilizado y experiencia y capacitación del ecografista, no refiriéndose en la historia clínica que existieran factores de dificultad añadida en lo que respecta a posición y tamaño del feto, y no reflejándose nada tampoco sobre el equipo utilizado, protocolos utilizados, ni sobre el nivel de capacitación del ecografista que realizó el estudio; que los exámenes efectuados por el Dr. Leon se refieren a una tabla -una única hoja, de tres ecografías, no figurando la realizada en la semana 35- sin diferenciarse entre sí y donde faltan referencias a las estructuras que recomienda la SESEGO, que incluyen cerebro, corazón, columna vertebral, vísceras y extremidades, por lo que dichos informes no se adaptan a las recomendacionesy protocolos de la SESEGO, resultando evidente que el estudio ecográfico efectuado fue superficial y no se estudiaron las principales estructuras anatómicas fetales -sin casilla en el modelo de informe utilizado-, siendo este el motivo por el que pasaron inadvertidas alteraciones importantes del corazón y las extremidades; que el documento informativo que refiere el Dr. Leon , que no declara su nivel de capacitación ecográfica, no se entregó a la paciente, apareciendo en la documentación el impreso sin firmar y sin rellenar en ninguno de sus apartados; y que por todo ello se estima que ha existido falta de información de las anomalías graves del feto durante la gestación por error diagnóstico imputable a la falta de medios, tiempo y especialización del personal al no detectar durante el embarazo la ausencia de tibia en el feto, lo que impidió a los progenitores conocer los hechos cuando podrían haberlos conocido, incurriendo en gastos no previstos antes del nacimiento, e impidiendo a los padres decidir la conducta a seguir.

- Informes colegiados emitidos por especialistas en ginecología y obstetricia de marzo de 2005 y enero de 2006 -que se acompañan con la contestación a la demanda de la aseguradora Zurich-, en los que se destaca que la comunicación interventricular -el tabique que separa ambos ventrículos presenta una solución de continuidad o falta de cierre en alguna parte de su trayecto- es la cardiopatía congénita más frecuente, detectándose generalmente por la presencia de un soplo cardíaco en un examen de rutina, basándose el manejo de niños con CIV pequeña en el seguimiento clínico y cardiológico hasta el cierre espontáneo de la misma, debiendo llevar una vida normal sin restricciones; que la comunicación interauricular es una solución de continuidad en el foramen oval que origina un circuito anormal de sangre desde la aurícula derecha hacia la izquierda, generando un sobrecarga en esta última que, con el tiempo y dependiendo del tamaño, repercute sobre el pulmón y el corazón, en la edad adulta, siendo los niños portadores de esta enfermedad asintomáticos gran parte de su niñez, y caso de que no se cierre espontáneamente durante la infancia conviene su tratamiento quirúrgico en esta época de la vida, siendo su pronóstico excepcional; que la falta total de tibia es una rara anomalía que ha sido descrita de manera excepcional en la literatura médica; que según los protocolos y para un embarazo de curso normal se recomienda realizar tres exploraciones ecográficas -entre la 11 y 12 semana; 18 y 22; y 32 y 36-, por lo que se puede concluir que tanto el número de ecografías realizadas como la cronología de las mismas, se adecuaron a los actuales protocolos asistenciales; que teniendo en cuenta que no todas las gestaciones pueden ser controladas desde el punto de vista ecográfico por ecografistas del más alto nivel que trabajan con equipos de última generación, y menos en caso de gestación sin riesgo, debe hacerse mención a los estudios en base a muestras realizadas por ecografistas de distinto nivel y con diferentes equipos, siendo baja la sensibilidad de la ecografía para el diagnóstico de la comunicación interventricular (12-34%) y además, cuando se hace prenatalmente, la edad gestacional en la que se realiza son las 30 semanas; que la agenesia de tibia es una anomalía excepcional, que se suele relacionar con alteraciones del fémur y de dedos de manos o pies, siendo tal la dificultad en el diagnóstico que, en este caso, se dudó de dicho diagnóstico postnatalmente (en principio fue diagnosticado de agenesia de peroné), por lo que si complicado fue hacerlo después del nacimiento, es razonable pensar que era mucho más difícil hacerlo prenatalmente, habiendo actuado los intervinientes conforme a la lex artis ad hoc, no existiendo indicios de mala praxis; que coinciden con el Dr. Teodosio en el sentido de que es posible valorar la ausencia total o parcial de la tibia en el examen ecográfico del 2º trimestre, pero que una cosa es lo que teóricamente la ecografía puede diagnosticar y otra muy distinta las cifras reales de estos diagnósticos -las cifras de sensibilidad diagnóstica para malformaciones esqueléticas son cercanas al 62% en la semana 24-; que, en efecto, la SESEGO recomienda un modelo de informe donde constan todas las estructuras que deben examinarse en la exploración del segundo trimestre pero que, tratándose de una recomendación, el mero hecho de que el informe no señale de forma pormenorizada las estructuras estudiadas no significa, en ningún caso, que éstas no se hayan estudiado, pues en muchos centros sólo se especifican los hallazgos anormales, no pudiéndose afirmar con la rotundidad que efectúa dicho perito que 'el estudio ecográfico fue superficial'; que la recomendación de la SEGO de que el examen ecográfico del 2º trimestre sea practicada por un especialista con un nivel IV de acreditación resulta, en la práctica, imposible de cumplir en la mayoría de los casos, no existiendo suficientes especialistas con este nivel como para realizar esta ecografía a toda la población, realizándose sólo en gestantes de alto riesgo o cuando se sospeche de alguna anomalía en las ecografías de nivel básico realizadas, más aún teniendo en cuenta la baja incidencia de anomalías congénitas.

- Informe de marzo de 2010 emitido, en el seno del proceso a instancia de la parte actora como prueba de perito designado por la SEGO a petición de esta Sala, en el que el Dr. Ceferino , especialista en obstetricia y ginecología, señala, respecto del diagnóstico prenatal de cardiopatías, que la estenosis pulmonar leve suele pasar inadvertida a la ecografía prenatal ya que su detección depende del grado de severidad de la lesión; que la comunicación interauricular (Foramen oval) es normal durante la vida intrauterina ya que no se cierra hasta el nacimiento o en el período neonatal y por tanto su valoración es prácticamente imposible en al primera mitad de la gestación; que la comunicación subaórtica del septo ventricular también es difícil cuando es membranosa y pequeña ya que el tejido membranoso puede aparentar un tabique íntegro, considerando pues que la cardiopatía que presenta Sixto es de difícil diagnóstico prenatal a menos que se acompañase de signo indirectos de fracaso cardíaco como insuficiencia cardíaca o arritmias; respecto del diagnóstico prenatal de anomalías de las extremidades, el informe señala que las tasas de detección prenatal oscilan entre el 23 y el 55%, siendo raras las amputaciones e hipoplasias de las extremidades ya que aparecen en uno de cada 20.000 nacidos vivos; que los huesos largos se comienza a objetivar sobre la 8ª semana de gestación, y la tibia es visible desde la 10ª semana, aunque puede confundirse con el peroné -para evitarlo conviene visualizar ambos huesos en una misma imagen- pudiendo la exploración venir dificultada por la estática fetal inconveniente, la escasez de líquido amniótico o las malas condiciones acústicas (obesidad) de la madre -que debe hacerse constar en el informe-, y sólo se resuelve con aparatos de alta resolución, disponiendo de tiempo de exploración, y capacidad de repetir la prueba en otro momento, dependiendo también de la experiencia del operador; que en este caso la agenesia de tibia constituye una malformación que podría haberse diagnosticado prenatalmente si se hubiese dedicado el tiempo suficiente a examinar los huesos largos de los cuatro miembros -el tiempo mínimo de exploración ecográfica de la morfología fetal no debe ser inferior a 20 minutos, necesidad que se combina mal con la escasez de recursos y que no siempre se cumple por dificultades administrativas-, siendo más difícil de detectar la hipoplasia del meñique por su menor tamaño y la imposibilidad que existe en algunos casos de explorar cinco dedos de la mano extendidos y en el mismo plano de corte; que insiste en que la sensibilidad de la ecografía en el diagnóstico prenatal de las malformaciones no es muy alta ya que está muy influenciada por la mala visualización por características anatómicas personales, el tiempo de exploración, postura poco favorable para la visualización fetal, escasa experiencia del ecografista -por tratarse de malformaciones de muy baja prevalencia, es raro que un ecografista con poca experiencia haya visto muchos casos similares, calculándose que en España se producen 10 casos de hipoplasias de extremidades cada año-, amplia variabilidad anatómica y lesiones de difícil valoración -existen variaciones anatómicas cuyo significado clínico es desconocido o difícil de evaluar, debiendo hacerse constar en la ecografía que no puede descartarse con toda certeza la existencia de malformaciones-, momento inadecuado del desarrollo fetal para valorar su anatomía -cuando existe una hipoplasia de tibia o peroné puede ser que se vea dicho hueso al comienzo de la gestación y que posteriormente deje de crecer y su esbozo quede enmascarado entre los tejidos circundantes, hablándose de agenesia cuando no se consigue demostrar la existencia de dicho hueso, existiendo numerosas malformaciones que no se hacen patentes hasta la 2ª mitad de la gestación-, confusión de extremidades o de los huesos de la misma -el feto al moverse pude confundir las referencias que el ecografista ha tomado para explorar las estructuras bilaterales-, y calidad del equipo empleado, deduciéndose del expediente que se empleó un equipo Toshiba de gama media o alta que en el año de los hechos era suficiente para visualizar los huesos largos; y concluye señalando que algunas de las malformaciones que presenta habrían podido pasar inadvertidas a pesar de haber actuado correctamente desde el punto de vista médico; sin embargo, otras lesiones, en especial la agenesia de tibia, han debido ser detectadas en alguna de las exploraciones ecográficas realizadas, y algunos datos del historial clínico como la precariedad de los informes y la falta de cumplimentación detallada de los consentimientos informados hacen pensar que las ecografías se realizaron de forma rutinaria y posiblemente con gran presión asistencial y escaso tiempo de exploración, circunstancias que aunque se producen con más frecuencia de la deseable no siempre se ajustan a la praxis correcta.

CUARTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.

A la vista de los anteriores informes y tras la prueba pericial contradictoria practicada en período probatorio, esta Sala llega a las siguientes consideraciones.

Todos los informantes están de acuerdo en que la hemimelia tibial, aunque no absolutamente excepcional, sí es una rara e infrecuente anomalía congénita caracterizada por deficiencia (ausencia completa o parcial) en la tibia, tratándose en este caso de una ausencia total de la tibia de la pierna derecha.

Por otro lado, todos igualmente convienen en que en la ecografía del segundo trimestre se explora el diagnóstico prenatal, que debe descartar las malformaciones, admitiéndose que en dicha ecografía (alrededor de la semana 20, dentro de la semana 22 de gestación fijado como plazo máximo para la eventual interrupción voluntaria del embarazo o aborto terapéutico) se pueden visualizar los huesos largos de las extremidades y es posible valorar su ausencia total o parcial. A este respecto, en el modelo de informe para la exploración ecográfica de diagnóstico prenatal de la SESEGO aportado por el perito de la actora, y en el apartado 'Estudio de la morfología del feto', figura un párrafo referente a los huesos largos de las extremidades, entre ellos la tibia; es claro, pues, que la tibia es un hueso potencialmente visible (3 cm) en la ecografía de la semana 20 de gestación.

También cabe señalar que son múltiples los factores que influyen en el posible error en el diagnóstico precoz de las malformaciones: mala visualización por características anatómicas personales, escaso tiempo de exploración, postura poco favorable para la visualización fetal, escasa experiencia del ecografista, amplia variabilidad anatómica y lesiones de difícil valoración, momento inadecuado del desarrollo fetal para valorar su anatomía, confusión de extremidades o de los huesos de la misma o calidad del equipo empleado, todas ellas ampliamente descritas por Don. Ceferino en su informe, a lo que añadió expresivamente, para este caso, la gran presión asistencial -falta de medios y tiempo- más que la falta de pericia del facultativo. A ello hay que añadir las mayores dificultades de detección en este caso por tratarse de un solo hueso de una sola de las extremidades inferiores (hemimelia aislada), supuestos estos en los que la tasa de detección mediante diagnóstico prenatal es muy baja (8%, según el grupo de estudio Euroscan, y en todo caso no superior al 20% en supuestos de niños polimalformados, si bien en este caso el resto de las malformaciones cardíacas o de dedos, como hemos dicho, eran prácticamente indetectables).

La cuestión es si el ecografista debe hacer constar de modo expreso la normalidad o resultado satisfactorio de la exploración para el caso de que no haya detectado anomalía alguna en las extremidades -es decir, que se han visualizado todos los órganos del cuerpo fetal- y si, caso de que no lo haya consignado en su informe, sin identificación específica de los órganos -existiendo la anomalía- ello es indicativo de un examen superficial y rutinario determinante de una mala praxis médica.

En el presente caso, en la ecografía del segundo trimestre (día 10 de febrero de 2003, semana 21), recogida como las demás en la misma hoja o documento de informes ecográficos, además del número de fetos, situación, presentación, localización de la placenta y líquido amniótico, se hizo constar, sintéticamente, que las biometrías fetales se hicieron y eran acordes con la edad gestacional, aunque no figuran numéricamente las mediciones.

Así las cosas, obviando ahora la cuestión introducida extemporáneamente por la parte actora en período de conclusiones acerca de la corrección o no del documento de consentimiento informado obrante en el expediente en relación con las exploraciones ecográficas realizadas a la gestante, pues el debate litigioso tal y como quedó planteado en la demanda se centra en la ausencia de información sobre la malformación del feto secuente a un error de diagnóstico en la ecografía del segundo trimestre, a su vez determinante de la pérdida de la oportunidad de optar por la interrupción voluntaria del embarazo, y descartando la relevancia a estos efectos de las malformaciones cardíacas o en dedos de manos que presentó el recién nacido -por ser normales en el feto o prácticamente indetectables mediante ecografía y, en todo caso, extrañas a la pérdida de oportunidad denunciada-, esta Sala, tras la exposición contradictoria de los informes periciales, ha llegado a la plena convicción de que el modelo de informe ecográfico utilizado en este caso por el Dr. Leon era el modelo utilizado por la totalidad o gran mayoría de los hospitales en aquella época -finales del 2002 y comienzos del 2003-, tratándose de una práctica habitual y frecuente el que si no se veía ninguna anomalía no se hacía constar, al margen de que, en efecto, la SESEGO recomendara posteriormente un nuevo modelo que se utilizaría sólo a partir del año 2005 -así quedó aclarado en el acto del juicio, lo que es congruente con su no utilización en la época que nos ocupa-, obedeciendo entre otros motivos a la evolución de los aspectos médicos legales (aumento de demandas de responsabilidad, que han facilitado la tendencia hacia una mayor explicitación en los informes). Al parecer de esta Sala este extremo es fundamental, pues no podemos olvidar que el núcleo de imputación de la demanda, que se mantuvo durante buena parte de la prueba pericial contradictoria -hasta que se aclaró la cuestión- venía dado por la mala praxis en la práctica de la ecografía, por supuestamente superficial y rutinaria, directamente deducible de lacomparaciónentre el modelo de informe utilizado por el facultativo interviniente (f.30 del expediente) y el que, según se decía en la demanda, apoyada en el informe pericial que se acompañaba a la misma, se debió utilizar según 'protocolo' -en realidad, modelo de informe, doc. 100 y 101- de la SESEGO, modelo que, sin embargo, y como definitivamente quedó acreditado, no entró en vigor, por así decirlo, hasta el año 2005, muy posteriormente a los hechos. Por lo demás, no cabe identificar o confundir (1) elprotocolorecomendado por la SESEGO para la ecografía de la semana 20 que, como todos reconocieron, entre sus objetivos señaladamente destaca el diagnóstico prenatal dirigido al despistaje de las malformaciones, lo que conlleva el examen de las estructuras anatómicas de la morfología fetal, con (2) el modelo de informe para la exploración ecográfica que, desde luego, en los años 2002/03 no era el aportado por los recurrentes (doc. 100 y 101).

En definitiva, si tenemos en cuenta que el embarazo no estaba considerado -ni concurrían datos para considerarlo- como de riesgo respecto al control ecográfico, realizándose no obstante las tres ecografías que como mínimo recomienda la SESEGO; que las ecografías se llevaron a cabo con un equipo Toshiba de gama medio de que se disponía, y por un facultativo de máximo nivel (IV) -lo que desvirtúa el alegato de que no se emplearon todos los medios personales posibles-, quien empleó el tiempo estándar (15 minutos) que en función de la 'presión asistencial' o sobrecarga de aquella época (entre 35 y 40 pacientes en una mañana, combinando las del segundo trimestre con las del primero y tercero) se venía dando a las ecografías de segundo trimestre, inferior al ideal o utópico recomendado por la SESEGO (20 minutos) pero más del doble de tiempo que las del primer o tercer trimestre (5-6 minutos); y que se hizo constar -en época no sospechosa- que las biometrías del feto eran acordes con la edad gestacional, de lo que cabe deducir que sí se realizaron las biometrías en cuestión por más que no se especificaran las mediciones concretas, empleándose a tal fin un modelo de informe que, aunque parco o poco detallado, era habitual en ese momento para dicho hospital y la mayoría de hospitales, de su carácter sucinto o parco, precario, poco detallado o explícito, unido al hecho de que se dejara en blanco -sin consignar la expresión 'normal'- el apartado relativo a otras consideraciones -sólo indicativo de que, en efecto, no se detectó anomalía alguna-, no puede deducirse sin más, dadas las dificultades de diagnóstico que afectan a esta singular malformación (hemimelia aislada de tibia), y el carácter no infalible de la ecografía, en determinante de una mala praxis por falta de atención o prisas, en la realización de la ecografía respecto de la búsqueda de las estructuras anatómicas de la morfología fetal, búsqueda que hemos de estimar sí se produjo aunque no se llegase a detectar la ausencia de la tibia derecha, todo lo cual nos lleva a la desestimación de la demanda por representar la denunciada pérdida de opción respecto a la posible interrupción del embarazo como un daño que jurídicamente han de soportar los actores.

QUINTO.- Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Visitacion y don Ezequias , contra ladesestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada en fecha 23 de junio de 2004 ante la Gerencia Territorial de Salud de Valladolid (SACYL), luego ampliado ala Orden de la Consejería de Sanidad de 25 de febrero de 2008, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará antes esta Sala en el plazo de diez días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.