Última revisión
Sentencia Administrativo Nº 299/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1999/2011 de 25 de Julio de 2012
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Julio de 2012
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: ARANA AZPITARTE, MARIA FATIMA
Nº de sentencia: 299/2012
Núm. Cendoj: 28079330032012100791
Resumen
Voces
Caducidad
Procedimiento sancionador
Error en la valoración de la prueba
Procedimiento contencioso-administrativo
Expediente sancionador
Error en la valoración
Comunidades europeas
Vencimiento del plazo
Archivo de actuaciones
Silencio administrativo
Potestad sancionadora
Fecha de notificación
Actividad inspectora
Fuerza probatoria
Valoración de la prueba
Presunción de certeza
Declaración del testigo
Daños y perjuicios
Formación profesional
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2011/0003268
Apelación número 1999/2011
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: DENBOLAN EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A.
Procuradora: Doña María Susana Rodríguez de la Plaza
Apelado: Comunidad Autónoma de Madrid
SENTENCIA nº 299
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Doña Pilar Maldonado Muñoz
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 25 de julio del año 2012, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la procuradora Doña María Susana Rodríguez de la Plaza, actuando en representación de DENBOLAN EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden nº 2858/2009 , de 27 de octubre, de la Consejera de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 20 de octubre de 2008 de la Dirección General de Trabajo de la misma Consejería que le impuso la sanción de multa de 30.000 euros por la comisión de una infracción tipificada y calificada como grave en el art 12.15 a) de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, por la comisión de una infracción en materia de Prevención de Riesgos Laborales.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la procuradora Doña María Susana Rodríguez de la Plaza, actuando en representación de DENBOLAN EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de esta capital solicitando la revocación de la Sentencia apelada.
SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte apelada se opuso a la apelación.
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 11 de julio del año 2012 para deliberación, votación y fallo del recurso.
Fundamentos
PRIMERO.- La procuradora Doña María Susana Rodríguez de la Plaza, actuando en representación de DENBOLAN EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A., interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden nº 2858/2009 , de 27 de octubre, de la Consejera de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 20 de octubre de 2008 de la Dirección General de Trabajo de la misma Consejería que le impuso la sanción de multa de 30.000 euros por la comisión de una infracción tipificada y calificada como grave en el art 12.15 a) de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, por la comisión de una infracción en materia de Prevención de Riesgos Laborales.
En fundamento del recurso de apelación alega: 1º.- que la Sentencia de instancia ha rechazado de forma indebida la alegación de caducidad realizada en la demanda por cuanto que el expediente sancionador ha estado interrumpido por espacio de casi seis meses (del 12 de septiembre de 2007 hasta el 11 de febrero de 2008) y que dicha interrupción no le es imputable, por lo que las comprobaciones previas realizadas por la Inspección ,en que se ha basado la meritada acta de infracción, han caducado y no pueden servir de soporte para la extensión del acta de infracción origen de la Resolución recurrida ( art. 8.2º del RD 928/1998 ), habiendo caducado asimismo el procedimiento sancionador por transcurso del plazo de seis meses a que se refiere el art. 20.3º del RD 928/1998 ; 2º.- la Sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto que la empresa tenía cubierta de forma suficiente la demanda generada en materia preventiva ,no habiéndose tenido en cuenta ni la documental ni la testifical aportadas al procedimiento contencioso administrativo, ni su naturaleza como ETT; 3º.- error en cuanto a la existencia de la infracción en relación a las obligaciones que corresponden a la empresa en materia de prevención (falta de tipicidad) por cuanto que siendo el tipo infractor supuestamente infringido el apartado a) del art. 12.15 del RD Leg 5/2000 ( no dotar a los recursos preventivos de los medios que sean necesarios para el desarrollo de las actividades preventivas) no existe precepto imperativo que conste específicamente infringido por la empresa al tener constituido el servicio preventivo respondiendo la estructura de la empresa al diseño establecido en los apartados 1 y 2 del art. 15 del RD 39/1997 ; 4º.- error en la valoración de la prevención en una empresa de trabajo temporal en que la actividad preventiva se lleva acabo en la Delegación aunque verse sobre riesgos de trabajo que afectan a un puesto y centro de trabajo distante y 5º.-falta de proporcionalidad de la sanción impuesta , entendiéndose que la sanción debería de haberse impuesto en su grado mínimo.
SEGUNDO.- Como es bien sabido, la caducidad del expediente administrativo o perención, es un remedio articulado por la legislación para poner remedio a la pasividad administrativa, que aparece por primera vez reconocido en una Ley - pues hasta entonces sólo algún Reglamento sectorial la regulaba - en la
En concreto, el artículo
Por su parte, el artículo 44 de la LRJAPPAC establece los efectos de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio, al decir que: " En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: 1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo. 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad . En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92. En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución. "
En el mismo sentido el art.
Pues bien, en el presente caso, considerando que las actuaciones se iniciaron por el Acta de infracción de fecha 6 de febrero del 2008, en principio el plazo máximo para dictar Resolución, tratándose de un procedimiento sancionador, concluía el día 6 de agosto del año 2008 (siendo así que concluyó el 29 de octubre de 2008 fecha de notificación de la Resolución sancionadora) ; ahora bien, la Sentencia apelada entiende que de tal duración debe de descontarse el plazo de tres meses en que el procedimiento estuvo interrumpido para la emisión del informe preceptivo de la Inspección. Tesis con la que mostramos nuestra conformidad, toda vez que del expediente resulta que en fecha 13 de marzo de 2008 se solicitó informe a la Inspección ,que entendemos era preceptivo toda vez que el recurrente en su escrito de alegaciones al acta alegó entre otros extremos la posible existencia de dos actas idénticas y la vulneración en consecuencia del principio non bis in idem, siendo así además que la Dirección General de Trabajo comunicó expresamente a la recurrente que , de conformidad con lo dispuesto en el art.
Tampoco ha existido caducidad de la actividad inspectora previa al procedimiento sancionador; el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 establece que tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de 9 meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección; asimismo, no se podrán interrumpir por más de 3 meses; en el caso presente, según el acta, las actuaciones previas se iniciaron el 12 de septiembre de 2007 mediante citación de la empresa, en fecha 7 de noviembre de 2007 la empresa remitió por fax a la Inspección datos sobre empleo que le habían sido requeridos , extendiéndose el acta en fecha 6 de febrero de 2008 por lo que ni las actuaciones previas duraron más de nueve meses ni estuvieron interrumpidas más de tres meses.
El motivo debe en consecuencia de ser desestimado.
TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega que la Sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto que la empresa tenía cubierta de forma suficiente la demanda generada en materia preventiva ,no habiéndose tenido en cuenta ni la documental ni la testifical aportadas al procedimiento contencioso administrativo, ni su naturaleza como ETT, es decir como empresa que pone a disposición los trabajadores a las empresas usuarias siendo éstas últimas las verdaderas responsables de la seguridad y salud de los trabajadores que son puestos a disposición en sus centros de trabajo.
El motivo tampoco puede prosperar. La Sentencia ha concedido pleno valor probatorio a los hechos consignados en el acta de la Inspección de Trabajo, razonando sobre su presunción de veracidad que entiende no ha sido desvirtuada por prueba propuesta por la recurrente. Valoración de la prueba que compartimos, resultando del acta que el Inspector comprobó que la recurrente con sede en Vizcaya, aparte de en otros lugares, tiene 7 delegaciones en Madrid (Fuenlabrada, Torrejón de Ardoz, Getafe, Pinto, San Sebastián de los Reyes y Madrid capital), con 40 trabajadores de estructura y 935 objeto de cesión en el año 2006, y 48 trabajadores de estructura y 895 objeto de cesión en los primeros tres trimestres del año 2007, ocupándose la empresa como Servicio de Prevención Propio de las especialidades de higiene industrial y ergonomía y psicosociología aplicada , Servicio que incumple las obligaciones de medios y personal , siendo tal Servicio de Prevención prácticamente inexistente en cuanto a sus medios propios y su atención directa a las especialidades mencionadas , teniendo una única empleada adscrita en exclusiva a tal Servicio cuya ubicación profesional está en las oficinas de Las Arenas (Vizcaya), resultando imposible por más que se desplace que atienda personalmente al elevado número de trabajadores que la empresa tiene en toda España y en Madrid. La declaración testifical de la mencionada empleada de que con los medios materiales y humanos que tenían la prevención se desarrollaba de manera suficiente, correcta y eficaz es contraria a toda lógica, debiendo de recordarse además que la Jurisprudencia ha negado valor a las declaraciones testificales de los empleados ó trabajadores de las empresas sancionadas, por la sospecha vehemente de que tengan interés en que prosperen las tesis de la recurrente, lo que hace que su testimonio carezca de fiabilidad alguna a efectos probatorios, señalando el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 30 de octubre de 1989 , 12 de mayo de 1991 y 16 de julio de 1996 que las declaraciones de testigos como los anteriores producen una evidente prevención, en razón del interés de las personas que deponen. La aportación por parte de la recurrente en el expediente administrativo de diversos documentos según los cuales seis trabajadores de la empresa habrían realizado cursos de prevención de riesgos laborales, tampoco desvirtúa lo consignado en el acta , las personas a que la documentación se refiere ni siquiera consta tengan su puesto de trabajo en la Comunidad de Madrid, y de la documentación que se aporta resulta que solo en un caso el curso realizado se refiere a una de las dos especialidades que se prestan por el Servicio de Prevención Propio de la empresa (ergonomía y psicosociología aplicada). Por ello resulta evidente que - y aquí enlazamos con el tercer motivo de impugnación- la recurrente incumplió de forma real con su obligación de organizar y dotar de medios necesarios su sistema preventivo, aunque pudiera tenerlo organizado a efectos meramente formales, no lo estaba a efectos reales, por lo que la infracción está correctamente tipificada en el art.
Debiendo de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art.
2. Los servicios de prevención propios deberán contar con las instalaciones y los medios humanos y materiales necesarios para la realización de las actividades preventivas que vayan a desarrollar en la empresa.
El servicio de prevención habrá de contar, como mínimo, con dos de las especialidades o disciplinas preventivas previstas en el art. 34 de la presente disposición, desarrolladas por expertos con la capacitación requerida para las funciones a desempeñar, según lo establecido en el cap. VI. Dichos expertos actuarán de forma coordinada, en particular en relación con las funciones relativas al diseño preventivo de los puestos de trabajo, la identificación y evaluación de los riesgos, los planes de prevención y los planes de formación de los trabajadores. Asimismo habrá de contar con el personal necesario que tenga la capacitación requerida para desarrollar las funciones de los niveles básico e intermedio previstas en el citado cap. VI.
3. Cuando el ámbito de actuación del servicio de prevención se extienda a más de un centro de trabajo, deberá tenerse en cuenta la situación de los diversos centros en relación con la ubicación del servicio, a fin de asegurar la adecuación de los medios de dicho servicio a los riesgos existentes"
En el caso presente ya hemos razonado que la única persona adscrita en exclusiva al Servicio de Prevención Propio para las delegaciones de toda España se ubica en Vizcaya , resultando imposible que atienda a los 3.300 trabajadores que en el año 2006 tenía la empresa y a los 1978 que tenía en los nueve primeros meses de 2007) y que pueda considerarse que el servicio de prevención propio de la recurrente cuente con las instalaciones y los medios humanos y materiales necesarios para la realización de las actividades preventivas que tenía que desarrollar en la empresa, ni que cuente con expertos con la capacitación requerida para las funciones a desempeñar en las dos especialidades de que se ocupaba el Servicio de Prevención Propio de la empresa.
CUARTO.- Lo expuesto no se desvirtúa por el hecho de que la recurrente sea una empresa de trabajo temporal, ya que tiene que cumplir la normativa en materia de seguridad tanto respecto de sus trabajadores de estructura como respecto de los trabajadores objeto de cesión.
Resultando de la
Los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de otras empresas deberán recibir de la empresa de trabajo temporal formación suficiente y adecuada a las características del puesto de trabajo a cubrir, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y prestando especial atención a los riesgos a los que vaya a estar expuesto. En caso contrario, deberá facilitar dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados, y durante el tiempo necesario, que formará parte de la duración del contrato de puesta a disposición, pero será en todo caso previo a la prestación efectiva de los servicios. A tal efecto, la celebración de un contrato de puesta a disposición sólo será posible para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos laborales, conforme a lo dispuesto en los arts. 15.1.b ) y 16 de la
Será nula toda cláusula del contrato de trabajo temporal que obligue al trabajador a pagar a la empresa de trabajo temporal cualquier cantidad a título de gasto de selección, formación o contratación (art 12 de la Ley).
QUINTO.- Finalmente compartimos también el razonamiento de la sentencia apelada para rechazar la misma alegación que hoy se realiza en el recurso de que la sanción impuesta no era proporcional al haber sido impuesta en su grado máximo y no en el grado mínimo.
Conforme al art.
2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta Ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.
3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.
b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.
c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.
d) El número de trabajadores afectados.
e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.
f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.
h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.
6. El acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que inicie el expediente sancionador y la resolución administrativa que recaiga, deberán explicitar los criterios de graduación de la sanción tenidos en cuenta, de entre los señalados en los anteriores apartados de este artículo. Cuando no se considere relevante a estos efectos ninguna de las circunstancias enumeradas en dichos apartados, la sanción se impondrá en el grado mínimo en su tramo inferior".
En el caso presente el acta ha motivado y explicitado los criterios de graduación que ha tenido en cuenta para imponer la sanción en grado máximo, lo que también compartimos, destacando la intencionalidad del sujeto infractor a la hora de sustituir el cumplimiento de las obligaciones preventivas en cuanto a un Servicio de Prevención propio real y efectivo por una ficción , lo que tiene consecuencias para un elevado número de trabajadores siendo el riesgo permanente para ellos que además puede ser potencialmente de una gran gravedad al no poder conocerse , por la ausencia de medios de la empresa, el conocimiento profundo de los puestos y riesgos a los que se destina a los trabajadores en cesión, sin que la atención, por tal carencia de medios pueda ser mucho más eficaz respecto al personal de estructura.
Por todo lo expuesto procede la íntegra desestimación del recurso de apelación.
SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Susana Rodríguez de la Plaza, actuando en representación de DENBOLAN EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de esta capital a que esta "litis" se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.
Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.
Ver el documento "Sentencia Administrativo Nº 299/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1999/2011 de 25 de Julio de 2012"
Acceda bajo demandaAccede a más de 4.000.000 de documentos
Localiza la información que necesitas