Sentencia Administrativo Nº 299/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 359/2011 de 11 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000299/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona/Iruña , a once de mayo de dos mil doce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 359/2011formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 349/2011 de fecha 29-7-2011 , dictada en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña , Procedimiento Ordinario 127/2010 , seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Alsasua nº 812/2.010, de 21 de junio, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Alcaldía de 22 de abril de 2.010, por la que se anulaba la resolución de la misma alcaldía nº 1422/2.009, de 17 de septiembre, por la que se aprobó la segunda certificación de las obras de acondicionamiento y ampliación de la planta baja del colegio 'Navarro Villoslada' de la Calle Alzania como centro de educación infantil 0-3 en Alsasua . Siendo partes: como apelante , BANCO POPULAR ESPAÑOL S.Arepresentado por el Procurador Sr. Hermida y dirigido por la Letrada Sra. Cerván ; y, como apelado AYUNTAMIENTO DE ALSASUArepresentado por el Procurador Sr. González Oteiza y dirigido por el Letrado Sr. Zabalza , venimos en resolver en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de julio de 2011 se dictó la Sentencia Nº 349/11 por el Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de 'Banco Popular Español , Sociedad Anónima' la resolución de la alcaldía del Excmo Ayuntamiento de Alsasua nº812/2.010, de 21 de junio, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Alcaldía de 22 de abril de 2.010, por la que se anulaba la resolución de la misma alcaldía nº 1422/2.009, de 17 de septiembre, por la que se aprobó la segunda certificación de las obras de acondicionamiento y ampliación de la planta baja del colegio 'Navarro Villoslada' de la Calle Alzania como centro de educación infantil 0-3 en Alsasua'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2012. .

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el contexto de la ejecución de un contrato de obra, el Ayuntamiento de Alsasua aprobó la segunda certificación presentada por el contgratista por un importe total que no se correspondía con la obra realmente ejecutada hasta aquel momento. El contratista la endosó al Banco Popular. Cuando éste requirió al Ayuntamiento el pago de la certificación éste respondió anulándola (Resolución de 22-4-10).

Para la sentencia apelada esta anulación es conforme a derecho puesto que, como queda dicho, el contratista no ejecutó el total de la certificación 'y una vez tuvo conocimiento la Administración recurrida de este extremo, dictó una nueva certificación acorde a la realidad de la obra ejecutada, con lo que no se infringió ninguna norma, puesto que las certificaciones de obra tienen el concepto de pago provisional a cuenta y están sujetas a las modificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y, por otra parte, dado este carácter provisional están sujetas a posibles modificaciones sin que sea necesaria una previa declaración de lesividad'. A mayor abundamiento, sigue diciendo: 'es de hacer notar que el tercero endosatario queda sujeto a las consecuencias jurídicas que se dimanen de la relación entre el contratista y la Administración contratante' de las que se podrá resarcir, en su caso, en la vía civil.

SEGUNDO.- La Sala no comparte esta conclusión.

Nada que objetar en cuanto al carácter de pago a cuenta 'a expensas del resultado de la medición final ...' que literalmente les atribuye el art. 135.2 L.F. 6/2009, de Contratos de las Administraciones Públicas de Navarra, y reafirma la jurisprudencia que transcriben el Juzgado y el apelado.

Discrepamos de que en este caso, de esa condición de 'pago provisional o a cuenta' puede extraerse la conclusión que acabamos de reseñar. Siendo indudable que la segunda certificación se expidió por importe superior al de la obra ejecutada, en contra de lo afirmado en la sentencia, no lo es menos , pues así lo admite expresamente el Ayuntamiento apelado amén de resultar manifiestamente de la documentación obrante en autos, que tal circunstancia era de cabal conocimiento de éste, o, más exactamente, de su alcalde que consiente (o promueve, esto no ha quedado aclarado) la diferencia con el fin de hacer posible una subvención del Gobierno de Navarra o, en otras palabras, 'porque era lo que le interesaba en aquel momento al Ayuntamiento, al margen de las formas y de dar las cosas por entendidas en la Comisión' (Acta de la sesión ordinaria del pleno del Ayuntamiento de 29-4-2010).

Así que no se está en el caso presente en el supuesto al que la Ley citada sujeta la condición de pago revisable de las certificaciones: el resultado de la medición final, sino ante otro bien distinto, cual es el concierto entre contratista y contratante en virtud el cual uno presenta y otro aprueba una certificación que no refleja la realidad; o sea, falsa. Y solo en función de ese supuesto legal puede admitirse el carácter revisable del pago que no puede ampararse en otros en los que de buena o mala fe, pero con manifiesto incumplimiento de la legalidad, se ha procedido a hacer un pago (o a aprobar una certificación) indebido. Hay que recordar a este respecto que el art. 135.1, taxativamente, prohíbe lo aquí hecho al establecer que 'La Administración expedirá mensualmente, en los diez siguientes del período que corresponda, las certificaciones de obra que corresponda a la obra ejecutada ...' A la ejecutada y no a otra.

Negamos por tanto y en definitiva que resulte de aplicación al caso la previsión del ap. 2 del tan repetido art. 135.

TERCERO.- De ello se desprende que el acto administrativo por el que se anula la certificación litigiosa no es conforme a derecho. Consecuentemente, renace o persiste la obligación del Ayuntamiento de Alsasua de hacer efectivo su importe a su poseedor que, a la vista de esta regulación legal de la cuestión, ha de considerarse como un tercero de buena fe al que nuestro ordenamiento protege frente a pactos ilícitos o, cuando menos ilegales, a los que resulta totalmente ajeno, como puede entenderse que es la posición del Banco Popular que no lo conoció ni, por lo que resulta de lo actuado, pudo presumir la próxima suspensión de pagos del endosante que el mismo Ayuntamiento desconocía cuando aprobó la certificación. No se da, por tanto, en este caso, esa asunción por su parte de la posición del transmitente, que no es la propia de un contratista normal sino la de un contratista sujeto, además, a las consecuencias de un pacto secreto con la Administración, circunstancia ésta (secreto) que obsta a la aplicación de la doctrina STS 28-1-2003 que vincula al endosatario al contrato causal habido entre endosante y Administración porque esas consecuencias no derivan del contrato.

Otra cosa supondría desconocer los principios de buena fe y seguridad jurídica, básicos de nuestro ordenamiento.

CUARTO.- A tenor de todo ello, procede la estimación del recurso de apelación y, en lo sustancial, pensamos, del contencioso.

Y ello por cuanto no resulta admisible el alegato del apelado sobre el contenido de la apelación y la insuficiencia al respecto del escrito del apelante de cuya simple lectura resulta una crítica directa y, en ocasiones, pormenorizada de la sentencia apelada. Que, además, reproduzca lo dicho en la demanda es lo sólito y pertinente en cuanto que a ello es a lo que se estima que no responde, o no adecuadamente aquélla.

La estimación no puede ser total porque los 'daños y perjuicios' que se reclaman debieron ser concretados en la demanda o, por lo menos, reseñados en conceptos. No habiéndose hecho así no cabe sino entender que, salvo que otra cosa se demuestre a instancia del demandado en ejecución de sentencia, los perjuicios equivalen al importe de la certificación, sin intereses al no haberse solicitado.

QUINTO.- No concurren razones para la imposición de costas ( art. 139.2 L.J .).

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo Español, nos confiere la Constitución y vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de especial y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando el presente recurso de apelación, revocamos la sentencia apelada ya identificada en el encabezamiento.

Que estimando en lo sustancial el recurso contencioso- administrativo al que la misma se refiere, anulamos por contraria al Ordenamiento Jurídico la resolución del Ayuntamiento de Alsasua recurrida y la que ésta confirma. Y declaramos el derecho del Banco Popular Español a percibir de éste la cantidad de 208.677,94 €.

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.