Sentencia Administrativo Nº 299/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 181/2012 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000181/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0001816

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5

SENTENCIA Nº 299/2014

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D ANTONIO LÓPEZ TOMAS

En Valencia, a seis de mayo de dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 181/12 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BENIDORM representado por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO y por D. Bernabe , Dª Debora , Dª Esperanza , D. Diego Y Dª Irene contra la Sentencia nº 477/11 de fecha 23/11/11 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de ALICANTE en procedimiento ordinario nº 370/10, siendo parte apelada el D. Fausto y Dª Martina representados por el Procurador D. AURELIA PERALTA SANROSENDO.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 3 de ALICANTE dictó Sentencia nº 477/11 de fecha 23/11/2011 en procedimiento ordinario nº 370/10 , Declarando:

1) La inadmisibilidad del recurso interpuesto por D. Fausto y Dª Martina contra la Resolución expresa de 28 de diciembre de 2009 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra los puntos 7 y 8 del orden del día del Pleno ordinario de 2 de octubre de 2009 del AYUNTAMIENTO DE BENIDORM y

2) Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Fausto y Dª Martina contra la desestimación presunta por silencio administrativo de los recursos de reposición interpuestos en fecha 2 de noviembre de 2009 contra los Decretos de la Alcaldía de 29/9/2009, y declarando la nulidad de las anteriores resoluciones administrativas por ser contrarias a derecho.

Notificado dicha Sentencia por el AYUNTAMIENTO DE BENIDORM y por parte de D. Bernabe , Dª Debora , Dª Esperanza , D. Diego Y Dª Irene se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando, se revoque la sentencia apelada y se dicte sentencia por la que se declare, o bien la inadmisibilidad de todo el recurso contencioso administrativo interpuesto o se desestime íntegramente el recurso interpuesto con todos los demás pronunciamientos que fueran procedentes en derecho y expresa condena en costas a los que se opusieren a sus pretensiones.

La parte apelada integrada por D. Fausto y Dª Martina evacuaron trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante.-

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 6 de mayo de 2014, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye la Sentencia nº nº 477/11 de fecha 23/11/2011 en procedimiento ordinario nº 370/10, Declarando:

1) La inadmisibilidad del recurso interpuesto por D. Fausto y Dª Martina contra la Resolución expresa de 28 de diciembre de 2009 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra los puntos 7 y 8 del orden del día del Pleno ordinario de 2 de octubre de 2009 del AYUNTAMIENTO DE BENIDORM y

2) Estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Fausto y Dª Martina contra la desestimación presunta por silencio administrativo de los recursos de reposición interpuestos en fecha 2 de noviembre de 2009 contra los Decretos de la Alcaldía de 29/9/2009, y declarando la nulidad de las anteriores resoluciones administrativas por ser contrarias a derecho.

La sentencia apelada sustenta su respuesta en los siguientes hechos y fundamentos de derecho :

El recurso contencioso administrativo se formula por parte de dos concejales integrados en el Grupo Municipal Popular.

Con carácter previo desestima la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada prevista en el art. 69 b) de la LJCA relativa a la falta de legitimación de los recurrentes y frente a ello la sentencia reconoce la legitimación activa de los concejales recurrentes de conformidad con lo dispuesto en los art. 18 y 21.1 b) de la LJCA ,al tener capacidad procesal en el orden contencioso administrativo y legitimación para ser parte en el proceso.

Que en segundo lugar, sin embargo, la sentencia apelada da la razón al Ayuntamiento demandada, en cuanto a la petición de inadmisibilidad formuladapor litispendencia prevista en el art. 69 d) de la LJCA respecto de la Resolución de 28/12/2009 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto La resolución que denegó la revocación de los Acuerdos de Organización municipal adoptados en Pleno ordinario de 2 de octubre de 2009, puntos 7 y 8 del orden del día, así como el contenido correspondiente a la dación de cuentas del punto 10 del orden del día en sesión plenaria de fecha 26/10/2009.

Y ello por considerar que que los Acuerdos cuya revocación se solicita son, a su vez, objeto del recurso contencioso administrativo seguido bajo el nº 412/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de ALICANTE además de haber sido acordada la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad planteada en el PO 1212/2008 en relación con el art. 73.3 párrafo 3º de la ley 7/1985 por posible vulneración del art. 23 de la CE y así considera el juez a quo que nos encontramos ante un supuesto de litispendencia del art. 69 d) de la LJCA , lo que debe conducir, a su vez, a la declaración de inadmisibilidad respecto a la impugnación del Acuerdo precitado.

Que por ello se centra la sentencia apelada en la impugnación de la desestimación presunta de los recursos de reposición interpuestos el 2/11/2009 contra los Decretos de la Alcaldía de 29/9/2009 dictados por el Alcalde de la Corporación local incrementando los derechos de los concejales que abandonaban su formación política constando a los folios 19 y 20 del expediente administrativo los concejales beneficiarios de las diferentes delegaciones de la Alcaldía.

Y sentado lo anterior procede la sentencia apelada a dar la razón a la parte recurrente y estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto de conformidad con lo expresado en el art. 73.3 in fine de la LBRLanulando la resolución administrativa impugnada sin que ello suponga, sin embargo, el reconocimiento de las nueve pretensiones contenidas en el escrito de demanda, reconocimiento íntegro que resulta improcedente, según concluye la sentencia apelada, al haberse inadmitido el recurso contencioso contra la resolución de 28/9/2009.

TERCERO.- Que la parte apelante integrada por el AYUNTAMIENTO DE BENIDORM y por D. Bernabe , Dª Debora , Dª Esperanza , D. Diego Y Dª Irene sustenta su recurso en los siguientes extremos:

Error en la valoración de las pruebas practicadas y ello al partir la sentencia de dos premisas erróneas: La primera de ellas referida a la condición de concejales no adscritos de los apelantes, extremo éste que no ha quedado en ningún momento acreditado constando, por el contrario que todos los recurrentes en escrito de 21/6/2007 manifestaron su voluntad de integrarse en el grupo municipal socialista, y todo ello sin que consta prueba alguna, de contrario que acredite el abandono de dicha formación política por lo que nada impide que puedan ostentar delegaciones o formar parte de la Junta de gobierno conforme al art. 73.3 de la LBRL, precepto que debe ser interpretado de la forma más acorde al art. 23 de la CE .

La LOREG no exige, como requisito previo para integrarse en una determinada candidatura que los candidatos estén formalmente afiliados a la formación política que auspicia la candidatura, y por tanto, prosigue, sino está acreditado que los concejales que concurrieron bajo las siglas PSPV-PSOE a las elecciones municipales del 2007 estaban, o no afiliados a dicho partido no se puede afirmar, como así lo hace la sentencia apelada, que lo abandonaron.

Que así, prosigue, el Grupo Municipal Socialista se constituyó mediante escrito por todos los concejales que lo integraron el 21 de junio de 2007 no abandonando ninguno de ellos, dicho grupo hasta su cese como concejales en las elecciones de 2011, tal y como fue certificado por el Secretario municipal, y sin que quepa confundir grupo político con grupo municipal.

Por ello sostiene que el abandono que refiere la sentencia, de la formación política no consta formalizado ante el Ayuntamiento de Benidorm, y por tanto: No constando la pertenencia previa de los concejales al grupo PSPV- PSOE, y no constando el abandono del Grupo Municipal en el periodo comprendido entre 2007-2011, no se puede declarar a los concejales no adscritos, ni disuelto el grupo municipal socialista.

Que en todo caso, prosiguen los apelantes, se obvia por la sentencia la aprobación de la moción de censura suscrita por los recurrentes lo que conllevó que el Alcalde dictara una serie de resoluciones de fecha 29/9/2009 para dotar de una nueva organización municipal tras la aprobación de la moción de censura.

Y por todo ello concluye afirmando que, a contrario de lo pretendido por la parte recurrente, no hay concejales no adscritos que hayan visto incrementados sus derechos poíticos.-

Que en segundo lugar alude a la incongruencia extra petitum de la sentencia fijando ésta un objeto distinto al señalado en la demanda que conforme al suplico de la misma viene constituido por : Las Resoluciones de la Alcaldía de 29/12/2009 y el Acuerdo plenario de 2/10/2009,punto 7 del orden del día apartados A) B) y C).-

Por todo lo expuesto solicita, sin más, la revocación de la sentencia apelada y la correlativa inadmisión o desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

CUARTO.- La parte apelada integrada por D. Fausto y Dª Martina se opone y rechaza los argumentos de la apelación en los siguientes términos:

Así se opone tanto al error en la valoración de la prueba, falta de motivación y pretendida incongruencia extra petitum de la sentencia apelada solicitando la confirmando la misma rechazando los argumentos sobre error en la valoración de la prueba y señalando que es un hecho indubitado que los concejales abandonaron la formación política que presentó la lista con la que concurrieron a las elecciones y que el art. 73.3 in fine de la LBRLprevé que, el abandono de la formación política deslegitima la pertenencia al grupo municipal.

Que por ello, los doce concejales que abandonaron la formación política PSPV-PSOE no eran legítimos integrantes del grupo municipal socialista del AYUNTAMIENTO DE BENIDORM pasando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 73.3 precitado, a formar parte de la Corporación como Concejal no adscrito, lo que conduce, a su vez, la disolución del Grupo Municipal socialista al carecer de legítimos integrantes y a la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Con carácter previo cabe destacar que ya existe un pronunciamiento de esta misma Sala y sección en Sentencia nº 149/14 recaída en rollo de apelación nº 109/12 , sobre una de las cuestiones debatidas en el presente litigio y en concreto, sobre la impugnación que se realizó en el PO 49/10 seguido en el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de ALICANTE impugnando, en aquel supuesto los mismo recurrentes, los Acuerdos adoptados por el pleno extraordinario del AYUNTAMIENTO DE BENIDORM de fecha 17 de noviembre de 2009 los cuales desestiman las propuestas que el Grupo Municipal del Partido Popular sometía al Pleno:

Acuerdo del pleno municipal tomando conocimiento del pase a la condición de concejales no adscritos, por imperativo legal, de todos y cada uno de los concejales que se presentaron por la formación política PSPV-PSOE en las elecciones de mayo de 2007, por abandono de dicha formación política, así como que se declare la condición de concejal no adscrito al Sr. Torcuato por abandonar la formación política dentro de cuya candidatura concurrió a las elecciones municipales en mayo de 2007.

Acuerdo de disolución del Grupo Municipal Socialista por haber pérdido la totalidad de los concejales que lo integraron al pasar a la condición de concejales no adscritos.

Y solicitándose a su vez, en aquel mismo recurso la Revocación de los Acuerdos de Organización municipal adoptados en Pleno ordinario de 2 de octubre de 2009, puntos 7 y 8 del orden del día, así como el contenido correspondiente a la dación de cuentas del punto 10 del orden del día en sesión plenaria de fecha 26/10/2009, declarándose en aquellos autos la inadmisión parcial del recurso respecto de éste último acuerdo tanto por considerar que la dación de cuentas, allí impugnada no constituía un acto administrativo en sí mismo considerado refiriendo, asimismo aquella sentencia que dichos Acuerdos eran a su vez objeto del recurso contencioso administrativo seguido bajo el nº 412/2010 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de ALICANTE y nº 370/2010 , que constituye el objeto de la presente apelación y que por ello nos encontramos ante un supuesto de litispendencia del art. 69 d) de la LJCA , lo que debe conducir, a su vez, a la declaración de inadmisibilidad del apartado 3º del Suplico de la demanda respecto de dicho Acuerdo.

Que tal pronunciamiento además no fue objeto de apelación y por tanto quedo firme y consentido.

Este Acuerdo es por tanto el que constituye objeto del presente recurso, en concreto la demanda en la instancia se dirige frente a las Resoluciones de la Alcadía de 29/12/2009 desestimatoria a su vez del recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de 2/10/2009 y contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de 29/9/2009, resultando que la sentencia de la instancia, de nuevo declara la inadmisibilidad del recurso por litispendencia frente el precitado Acuerdo de 2/10/2009 y mantiene, únicamente, el presente recurso contencioso administrativo respecto del Decreto de Alcaldía de 29/9/2009, Decreto que no constaba impugnado en los otros dos recursos contencioso administrativo precitados, 49/2010 y 412/2010 resultando además, que la declaración de inadmisibilidad por litispendencia, tampoco resulta objeto de la presente apelación, por cuanto que los recurrentes se limitan a oponerse a la apelación formulada por Ayuntamiento y codemandados, mientras que los apelantes, pretenden que la declaración de inadmisibilidad alcance a la totalidad del objeto del presente recurso.

Pues bien, esta primera cuestión no puede tener favorable acogida en esta sede pues examinado el objeto de todos los recursos no consta que el Decreto aquí impugnado haya sido objeto de impugnación en los otros dos recursos seguidos .

Que así y en el presente supuesto, no cuestionándose la declaración de inadmisibilidad que se contiene en la sentencia apelada respecto de la desestimación de la reposición formulada frente al Acuerdo de 2/10/2009 y no constando que la Resolución en la que se centra el presente recurso haya sido objeto de impugnación en otro procedimiento, deberá confirmarse la declaración de inadmisibilidad contenida en la sentencia de la instancia en los términos expresados.

SEXTO.-Centrado por tanto el objeto de la apelación en la estimación que la sentencia de la instancia hace del recurso interpuesto frente a los Decretos de 29/9/2009 dictados por el Alcalde sobre organización municipal, estimación que la sentencia realiza por considerar que dichas resoluciones suponen un reconocimiento explicito de mayores derechos políticos a los concejales no adscritos de los que tenían cuando pertenecían al grupo municipal.

Esta Sala no comparte los razonamientos alcanzados por el Juez a quo, pues tal y como ya se razonó en la sentencia nº 194/14 recaída en rollo de apelación 109/12 , la condición como concejales no adscritos no quedaba debidamente acreditada, por lo que esta Sala comparte, el motivo de impugnación expresado por la parte apelante relativo al error en la valoración de la prueba practicada.

Que al respecto ya declaró esta misma Sala en la sentencia indicada lo siguiente: Es decir, de lo anterior se desprende que para alcanzar las conclusiones que contiene la sentencia apelada resulta premisa imprescindible que los concejales afectados o bien, no se integren en el grupo político que constituya la formación electora por la que fueron elegidos o que abandonen el grupo de procedencia, y en este sentido el juez a quo refiere en la misma: Que los doce concejales que abandonaron la formación política PSPV-PSOE no son legítimos integrantes del Grupo municipal socialista del AYUNTAMIENTO DE BENIDORM. Y prosigue más adelante afirmando que: En este supuesto no existen Concejales legítimos en el grupo municipal pues no ha sido una mayoría de los concejales del grupo sino la totalidad del grupo municipal los que han abandonado la formación política del PSPV-PSOE. De ello debe concluirse que el Grupo Municipal Socialista ha quedado sin legítimos integrantes y, por tanto, ha desaparecido por no tener ningún concejal que forme parte del mismo.

Sin embargo esta Sala no comparte los anteriores razonamientos que no quedan sustentados en prueba alguna que acredite que dicho abandono haya tenido lugar, premisa imprescindible para que puedan operar las previsiones del art. 73.3 precitado, sino que, por el contrario, lo que consta de la lectura del expediente administrativo, y en este sentido el informe del Secretario municipal obrante en el mismo, folio 31 es que: NO existe constancia documental alguna de la modificación,alteración, disolución de los grupos creados a salvo la alteración de sus componentes llevado a cabo en septiembre de este año y formalizado en pleno de 2 de octubre y de la incidencia de abandono voluntario de un concejal integrante del grupo municipal popular que por disposición legal pasa a tener la condición de concejal no adscrito.

Que al no quedar acreditado en prueba documental alguna que el referido abandono haya tenido lugar, siendo más bien al contrario lo que queda acreditado en el expediente administrativo, no cabe más que revocar la sentencia apelada al no constar, a juicio de esta Sala , que concurran las premisas necesarias para la aplicación de lo dispuesto por el art. 73.3 de la TRLBRL, pues no constando el abandono por parte de los doce concejales del grupo de procedencia no cabe ni reconocerles la condición de adscritos ni decretar la disolución del referido grupo municipal procediendo, con estimación del recurso de apelación interpuesto a la revocación de la sentencia apelada, desestimando el recurso de la instancia y confirmando, sin más, los acuerdos impugnados.

Y todo ello recordando también, al hacer mención a dicha cuestión las partes apelantes que el TC en Sentencia del Pleno, num. 30/2012 de 1/marzo (rec. 5277/2011 ),rechaza la cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo num. 2 de Alicante, en un procedimiento similar al que aquí se analiza (recurso 412/2010); estimaba el Juzgado que el art. 73.3 LBRL pudiera vulnerar el art. 23 CE ,en la medida en que impide al concejal no adscrito ser elegido miembro de la Junta o comisión de gobierno y Teniente de Alcalde, cuando el resto de concejales de la corporación sí que pueden optar a dichos cargos.

El Tribunal rechaza la duda de inconstitucionalidad y se remite a la doctrina de su Sentencia 9/2012 , en la que se afirmaba que no cualquier acto que afecte al status jurídico aplicable al representante político lesiona el derecho fundamental invocado, 'pues sólo poseen relevancia constitucional a estos efectos los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa ( SSTC 38/1999 , 107/2001 , 208/2003 , 141/2007 y 169/2009 ), esto es, la de participar en la actividad de control del gobierno local, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores'.

Por ello concluye que el nombramiento para cargos relacionados con el gobierno y la administración del municipio no se integra en el núcleo esencial de las funciones representativas del concejal, sino que se trata de ámbitos ajenos al ejercicio de la función representativa atribuida al mismo, lo que determina que el art. 23 CE no se vea vulnerado.

Doctrina ésta que se reproduce en la STC núm. 117/2012, de 4/junio (rec. 325/2007 ), recordando que '.....entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación municipal se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno municipal la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación y la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano; así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores funciones. Ninguna de estas facultades se ve necesariamente comprometida, como consecuencia de la imposibilidad de constituirse en grupo mixto o de integrarse en algún otro grupo político ( STC 169/2009 , FJ 3).

Todo lo anterior debe conducirnos sin duda a la estimación del recurso de apelación promovido por considerar que para alcanzar las conclusiones que contiene la sentencia apelada resulta premisa imprescindible que los concejales afectados o bien, no se integren en el grupo político que constituya la formación electora por la que fueron elegidos o que abandonen el grupo de procedencia, y en este sentido ya se ha pronunciado esta misma Sala negando la condición de concejales no adscritos de los miembros del grupo municipal socialista de lo que se desprende que nada impide al Alcalde dictar las Resoluciones que constituyen el objeto de la presente apelación, y con ello reorganizar las funciones municipales tras la aprobación de la moción de censura.

Todo ello con revocación parcial de la sentencia apelada y desestimando con ello el recurso contencioso administrativo deberá ser confirmado, sin más, el acuerdo impugnado.

SÉPTIMO.-Sin costas art. 139 LJCA .-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BENIDORM representado por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO y por D. Bernabe , Dª Debora , Dª Esperanza , D. Diego Y Dª Irene contra la Sentencia nº 477/11 de fecha 23/11/11 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de ALICANTE en procedimiento ordinario nº 370/10, siendo parte apelada el D. Fausto y Dª Martina , representados por el Procurador D. AURELIA PERALTA SANROSENDO, REVOCAMOS la sentencia apelada y en su virtud, Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia por D. Fausto y Dª Martina contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra los Decretos de la Alcaldía de 29/9/2009, Confirmando tales acuerdos por ser conformes a derecho.

Sin costas.-

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-