Sentencia Administrativo Nº 299/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 813/2012 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 813/2012

SENTENCIA NÚM. 299 DE 2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

DON RAFAEL TOLEDANO CANTERO

MAGISTRADOS

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL

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En la ciudad de Granada, a veintitrés de febrero de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 813/2012, dimanante del procedimiento abreviado número 258/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de los de Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado; y parte apelada, Dª Inocencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Ferrer Amigó, y dirigida por el Letrado Don Jorge Odón Argente del Castillo Álvarez.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2012 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 8 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de los de Granada , por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la recurrente, hoy apelada frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 8 de febrero de 2011, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la Resolución del propio órgano, de fecha 25 de enero de 2011, dictada en el expediente número NUM000 , que denegó a la extranjera la prórroga de estancia por estudios solicitada al amparo de lo establecido en el artículo 85 del Real Decreto 2393/2003, de 30 de diciembre, según la Administración , por: 'No acreditar debidamente la realización de los estudios para los que fue concedida la autorización de estancia de la que ha sido titular ( Artículo 33.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ). La duración de la autorización de estancia por estudios será igual a la del curso para el que esté matriculado/a, prorrogándose anualmente si el titular demuestra que sigue reuniendo las condiciones requeridas para la expedición de la autorización inicial y cumple los requisitos exigidos por el centro de enseñanza al que asiste, habiéndose verificado la realización de los estudios ( artículo 33, párrafos 2 y 3, de la Ley Orgánica 4/2000 ). Ello implica que sólo cabe la renovación de la autorización cuando existe continuidad en la realización de los estudios para los que se concedió el visado que incorpora la autorización inicial de estancia por estudios o, en su caso, la autorización ya renovada que se pretende prorrogar'.

SEGUNDO.- La parte apelante, como fundamento del recurso de apelación, aduce que el artículo 89 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , permite que los hijos menores y el cónyuge de un extranjero que haya obtenido un visado de estancia por estudios puedan, asimismo, solicitar y obtener un visado de estancia durante el mismo período e idéntico estatuto que el estudiante con los que tienen dichos vínculos familiares, por lo que, habiéndose denegado la prórroga de estudios a la madre, considera que la denegación del visado de residencia a su hija es consecuente y se ajusta a derecho.

La parte apelada se opone al recurso de apelación con remisión a los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que considera ajustados a derecho, y recuerda el historial académico de la madre (con numerosas asignaturas superadas, con varios notables y sobresalientes), así como las circunstancias que rodeaban a la misma de cuidado de sus dos hijas menores, grave enfermedad de su abuela que devino en su posterior fallecimiento, así como el hecho de que tiene una hermana menor de edad de nacionalidad española, estando la recurrente, Dª Inocencia , muy próxima a adquirir la nacionalidad española, debiendo, por tanto, permanecer ambas al cuidado de su madre.

TERCERO.-Se hace conveniente recordar que, como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, de 22 de marzo , resulta claro que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , de tal modo que los extranjeros que, por disposición de una Ley o de un Tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que reconoce el artículo 19 de la Constitución . Se afirma, además, que, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el artículo 19 de la Constitución Española reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esta grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de sí concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él.

Son, por tanto, derechos fundamentales de configuración legal, en los que el bloque normativo de legalidad ordinaria se integra en el núcleo del derecho fundamental, definiendo su contenido (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo e 1996, entre otras). Y de la doctrina constitucional citada resulta que forma parte del contenido esencial de los derechos fundamentales de los extranjeros a residir y desplazarse libremente, las normas legales que definen los casos de expulsión y, lógicamente, la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en cada caso, siempre que se dé el supuesto de la estancia legal en España del extranjero y de que el acto impugnado afecte al contenido de estos derechos fundamentales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1995 , recuerda que la jurisprudencia constitucional tiene declarado que 'las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley y aplicarla en forma razonada y razonable. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos insiste en que se requiere una decisión adoptada conforme a la Ley'. Por ello, 'resulta claro que los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la ley' ( sentencia del Tribunal Constitucional 116/1.993, de 26 de marzo ). Por tanto, como ya señalara esta Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de noviembre de 1998 , los ciudadanos extranjeros tienen que soportar un plus de intervención legal en la esfera de su persona que no soportan los ciudadanos españoles. Y es que, como indica la precitada sentencia del Tribunal Constitucional número 94/1993, de 22 de marzo , 'la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 CE , y STC 107/1984 , fj. 3º), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano'.

CUARTO.- La sentencia apelada resuelve en coherencia con lo declarado en la sentencia de fecha 8 de febrero de 2011 (procedimiento abreviado 257/2011), que estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la madre de la recurrente apelada contra otra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada del mismo tenor que la ahora impugnada.

El Juez de instancia transcribe la precitada sentencia, siendo su ratio decidendi la misma que la de la ahora recurrida, y justifica la dificultad de la madre para haber superado todas las asignaturas de los cursos académicos correspondientes como consecuencia de haber estado a cargo de sus dos hijas menores, de 5 y 2 años y de su abuela, añadiendo que ha seguido matriculada en la Carrera de Farmacia, habiendo obtenido buenas calificaciones en algunas asignaturas, acreditando la superación de asignaturas en los cursos 2009/2010, siendo, además, madre de una hija de nacionalidad española. Estas son las razones que movieron al Juez a quo para estimar el recurso contencioso-administrativo, tanto el interpuesto por la madre como por la hija, compartiendo la Sala plenamente los razonamientos esclarecidos por la sentencia de instancia en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, cuya remisión servirían como motivación en esta alzada del rechazo del presente recurso de apelación, pues no solamente por la dificultad de la madre en la prosecución de los estudios debido a las meritadas circunstancias personales y familiares, sí que también porque, como declarara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 19 de octubre de 2009 , 'l a negativa a permitir que el progenitor extracomunitario resida con el menor español privaría de todo efecto útil tanto el derecho de residencia del menor en España como su derecho a la intimidad familiar'. Item más, denegar la estancia de la menor por la denegación del visado por estudios de la madre sin ponderar las concretas circunstancias del caso sería, aparte de todo lo declarado anteriormente, de todo punto desproporcionado.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADAcontra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de fecha 8 de mayo de 2012 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.