Sentencia Administrativo Nº 299/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 202/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000202/2015

NIG: 3501645320130001705

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000299/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000299/2013-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado Porfirio MONICA SORIA RANZ

Apelante AYUNTAMIENTO DE INGENIO

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Emma Galcerán Solsona. .

D. Javier Varona Gómez Acedo.

D. Francisco Eugenio Ubeda Tarajano.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 23 de junio de 2.016.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso seguido como Procedimiento en primera instancia con el nº 299/13 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, D. Porfirio , representado por la Procuradora Dña Mónica Soria Ranz y defendido por el Letrado D. Demetrio Pardo Choya; y, como Administración demandada, el Ayuntamiento de Ingenio, representado y defendido por Letrado de los Servicios Jurídicos municipales; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la Administración demandada contra la sentencia del Juzgado de 16 de febrero de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2.015 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Que estimando el recurso presentado por D. Porfirio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Soria Ranz, se anula y deja sin efecto la resolución identificada en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, con expresa imposición de costas a la Administración demandada'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Ingenio, del que se dio traslado a la parte demandante, que pidió su desestimación, si bien el mismo día presentó un segundo escrito en el que pedía su inadmisión por razón de la cuantía.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 202/15 ), continuando por sus trámites, con personación de las partes y señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo, que fue dejada sin efecto al constatarse que no se había dado traslado a la Administración apelante para alegaciones sobre la cuantía, por lo que se procedió a dicho traslado tras lo cual se trajeron las actuaciones para resolver.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La primera cuestión que debe abordar la Sala es la posible concurrencia de causa de inadmisión del recurso de apelación que propuso la parte apelada en un escrito coetáneo al de impugnación de los motivos de la apelación.

Ahora bien, dicha causa debe ser rechazada pues siendo cierto que el coste la ejecución, consistente en el derribo de la tercera planta del inmueble, asciende, según presupuesto de la administración, a unos 20.000 €, la cuantía a tener en cuenta no es esta sino el valor del inmueble a derribar y dicho valor difícilmente puede entenderse inferior a 30.000 €, lo cual deja zanjada la cuestión y obliga a la Sala al examen de los motivos de apelación.

Dicho en otras palabras, el valor económico de la pretensión a que se refiere el artículo 41.1 de la LJCA , no es el coste de ejecución de la demolición sino el valor del inmueble a demoler y dicho valor supera el límite del señalado para poder recurrir en apelación.

SEGUNDO. Ya en cuanto al examen en apelación, hay que partir de la interposición del recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Junta de Gobierno Local del Ilustre Ayuntamiento de la Villa de Ingenio por la que se concedió a D. Porfirio el plazo de sesenta días para que llevase a cabo el restablecimiento del orden jurídico infringido mediante reposición de la realidad física alterada , consistente en la demolición de la planta NUM001 del inmueble sito en la AVENIDA000 NUM000 , el transporte de escombros a vertido autorizado y los remates de acabados.

Dicha planta-objeto de la orden de demolición-- viene descrita como '(..)obra de ampliación, retranqueada cuatro metros desde la línea de fachada, formada por cerramientos de fábrica de bloques, forjados de hormigón armado y techado de patio con plantas , originando dos nuevos habitáculos independientes entre si a modo de viviendas (áticos), sin la previa y preceptiva licencia urbanística'.

Por su parte, la sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, estimó dicho recurso y anuló la resolución recurrida para lo cual dio por acreditado que, sin perjuicio de que se trata de obras inacabadas, tenían una antigüedad de seis años cuando se inició el procedimiento sancionador

El razonamiento judicial, al respecto, es el siguiente:

'(..) Cierto es que las obras descritas están inacabadas, tal y como se desprende del reportaje fotográfico obrante en los informes. Sin embargo, la parte actora ha acreditado, en virtud de la documental ya descrita, que las obras realizadas tienen una antigüedad que data del año 2006, no habiéndose realizado modificación alguna en la vivienda desde entonces, o por lo menos no consta.

En consecuencia, habiéndose acreditado una antigüedad en las obras del año 2006, seis años antes de la incoación del procedimiento sancionador, procede la estimación de la alegación de prescripción, toda vez que el hecho de que las obras no fueran continuadas por el anterior propietario, no puede implicar dejar abierto sine die la posibilidad de sancionar unos hechos, pues ello pugnaría con el principio de seguridad jurídica (..)'.

TERCERO.- El recurso de apelación se articula por error jurídico a cuyo fin se pone de relieve por el Ayuntamiento apelante la confusión conceptual que se contiene en la sentencia entre prescripción de una infracción y caducidad de la acción para el restablecimiento del orden alterado y transformado, a la que se refiere el artículo 179.3. del TRLOTCyENC conforme al cual ' En ningún caso la Administración puede dejar de adoptar tales medidas, las cuales deberán ordenarse aun cuando no proceda exigir la responsabilidad por infracción a este Texto Refundido'.

Y, al respecto, tiene razón la parte apelante en que de la lectura de los Fundamentos de la sentencia parece que existe ese error de conceptos en forma de confusión entre prescripción de una infracción con lo que es la caducidad de la acción para restablecer el orden alterado y transformado, que constituyen dos manifestaciones distintas de lo que se conoce como disciplina urbanística que tienen en común suponer la extinción del derecho de la Administración a ejercer sus potestades por el transcurso del tiempo.

En el caso, lo que se plantea es si se respetó el plazo que tiene la Administración para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado, sobre lo cual el artículo 180 del TRLOTCyENC dice lo siguiente:

'1. La Administración sólo podrá adoptar válidamente las medidas cautelares y definitivas de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden jurídico perturbado mientras los actos y usos estén en curso de ejecución y dentro de los cuatro años siguientes a la completa y total terminación de las obras o el cese en el uso.

2. La limitación temporal del número anterior no regirá para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado respecto de los siguientes actos y usos:

a) Los de parcelación en suelo rústico protegido o comprendido en un Espacio Natural Protegido.

b) Los de construcción, edificación o uso del suelo y subsuelo, cuando hayan sido ejecutados o realizados:

1) Sin licencia urbanística y, en su caso, calificación territorial previa o contraviniendo las determinaciones de ellas, cuando una y otra sean preceptivas, sobre cualquiera de las categorías de suelo rústico establecidas en el apartado a) del artículo 55 de este Texto Refundido.

2) En dominio público o en las zonas de protección o servidumbre del mismo.

3) Afectando a bienes catalogados o declarados de interés cultural en los términos de la legislación sobre el Patrimonio Histórico.

4) Los que afecten a viales, espacios libres o zonas verdes públicas.

5) Los que afecten a áreas no edificables privadas, que sean computables a efectos de la capacidad alojativa de los centros turísticos'.

Por tanto, solo la 'total terminación de las obras o cese en el uso' determina la caducidad de la acción, término jurídico que no deja de ser polémico en la doctrina pues no faltan quienes consideran que, en realidad, es un supuesto de prescripción del derecho a ejercer potestades en materia de disciplina urbanística en el particular referido al restablecimiento de la realidad alterada mediante la reposición a la situación anterior.

En cualquier caso, si que se detecta la confusión de conceptos de que hace gala la sentencia aunque en alguna de sus explicaciones da la impresión que no desconoce la diferencia entre prescripción de infracción y caducidad de acción para restablecer el orden alterado, y que pudo tratarse de un mero lapsus, si bien lo decisivo es que sea cual sea la fecha en la que dejaron de ejecutarse las obras en la NUM001 planta de la vivienda, y sea quien sea el que las ejecutó, se trata de obras inacabadas, lo cual ni siquiera discute la parte, por lo que no estamos ante un supuesto de total terminación lo que significa que los efectos de esa falta de terminación los soporta quien adquirió el inmueble con todos sus derechos y obligaciones urbanísticas conforme al principio de subrogación real característico del urbanismo, y entre estos efectos, soporta la orden de demolición cuando la potestad de la Administración no ha caducado. .

Es cierto que en ocasiones esta Sala ha considerado que es posible la prescripción de una infracción urbanística en el supuesto de obras inacabadas cuando viene precedida de una medida cautelar de suspensión no seguida de procedimiento sancionador. Pero aquí estamos ante un procedimiento independiente de protección la legalidad alterada y transformada y no ante un procedimiento sancionador en el que se examine la prescripción de una determinada infracción.

Esto es, lo que ahora se examina no es si prescribió una u otra infracción urbanística sino si caducó la acción para restablecer el orden alterado mediante la demolición, y la respuesta es que no caducó pues las obras no estaban terminadas.

CUARTO. Ahora bien, la posibilidad de ejercer la potestad al no haber caducado no es suficiente para restablecer el orden alterado a través de la reposición a su estado originario de la realidad alterada.

El artículo 177.1 del TRLOTCyENC dice lo siguiente: ' El restablecimiento del orden jurídico territorial, urbanístico y medioambiental perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo anterior o cualquier otro realizado sin la concurrencia de los presupuestos legitimadores de conformidad con este texto refundido, aun cuando no esté ya en curso de ejecución, tendrá lugar mediante la legalización del acto o uso suspendido o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada'.

Por su parte, el apdo 3 del mismo precepto puntualiza que ' Denegada la legalización por el órgano administrativo competente o cuando la misma no haya sido instada en el plazo anteriormente señalado, así como en los supuestos donde resulte manifiestamente improcedente la posible legalización, se dictará resolución constatando la ilegalidad del uso o de la obra y la imposibilidad de proceder a su legalización, ordenándose al interesado que proceda a su demolición, al restablecimiento de lo ilegalmente modificado, o a la cesación definitiva del uso, en su totalidad o en la parte pertinente, si las obras o los usos fueran total o parcialmente incompatibles con la ordenación, en el plazo máximo de dos meses desde la recepción de la notificación de tal acuerdo'

Y lo que es claro es que, en el caso, no consta en el procedimiento, ni la resolución que le pone fin hace la mínima mención, a que se haya constatado la ilegalidad de la obra y la imposibilidad de proceder a su legalización, lo cual constituye un presupuesto inexcusable para pasar a restablecer el orden alterado por la demolición.

QUINTO. Por eso en este particular debemos dar la razón a la parte apelada que insiste especialmente en que se trata de obras legalizables, lo cual, sea o no posible, debió dar lugar a una respuesta de la Administración que nunca dio, respuesta que es también obligada aunque no se haya instado la legalización tras el oportuno requerimiento.

En definitiva, se pasó a ordenar la demolición sin esa constatación que exige la ley de que se trataba de obras ilegalizables, lo cual nos lleva, aunque por motivos muy distintos a los que se contemplan en la sentencia apelada, a la desestimación de la apelación, si bien sin hacer pronunciamiento sobre sus costas pues es de todo punto razonable que la administración demandada haya acudido a la apelación, en cuanto instrumento de depuración de errores jurídicos ante la equivocada motivación de la sentencia y confusiones conceptuales de que hace gala, y, por eso, aunque a la postre se desestime el recurso debe entenderse que concurren esas razones excepcionales de no imposición de costas, tal y como permite el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto en representación del Ayuntamiento de Ingenio contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos por los motivos que se contienen en los Fundamentos de la presente sentencia.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala y contra la que no cabe recurso de casación en su modalidad ordinaria, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

PUBLICACION: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.