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10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 299/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1153/2019 de 20 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 299/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100288
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2236
Núm. Roj: STSJ PV 2236:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZAB AL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veinte de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 206/2019, de 21 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao, que desestimó el recurso 235/2019, seguido por el procedimiento abreviado contra resolución de 15 de julio de 2019 del Subdelegado de Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de dos años.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.
Fundamentos
Maite, nacional de Colombia, recurre en apelación la sentencia nº 206/2019, de 21 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao, que desestimó el recurso 235/2019, seguido por el procedimiento abreviado contra resolución de 15 de julio de 2019 del Subdelegado de Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de dos años.
La resolución recurrida dejó constancia de que funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la identificación de la interesada, irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia o documento análogo que autorizara su estancia legal en España, no habiendo efectuado el trámite alguno para su concesión, sin que acreditaran medios de vida suficientes para su manutención y estancia sin necesidad de desarrollo de actividad laboral alguna, ni la concurrencia de ninguna de las circunstancias de arraigo, humanitarias de colaboración con la justicia u otras excepcionales.
En relación con el contenido del expediente, plasma que constaba renuncia a la solicitud de asilo, que se había presentado la Comisaria de policía el 6 de mayo de 2019.
Justificó la Administración la expulsión con remisión aa STS de 12 de junio de 2018 y la Directiva 2008/115/CE.
Tras referirse a la resolución administrativa recurrida, a la infracción por la que se sancionó y a los antecedentes que considera relevantes del contenido del expediente, enlaza con la proporcionalidad y motivación de la sanción; el FJ 4º tiene en cuenta que la jurisprudencia aplicable, con remisión a STS de 12 de junio de 2018, casación 958/2017.
Con ese punto de partida, en el FJ 5º razonó la desestimación del recurso y confirmación de la resolución que impuso la sanción de expulsión, haciéndolo en los términos que siguen:
< < En el presente caso, procede una valoración proporcionada de las circunstancias del caso. El supuesto, merece atender a los elementos que puedan considerarse negativos de la estancia en el país del recurrente para ponderar y dilucidar cuál debe serla sanción que se ajusta a Derecho. El acto administrativo recurrido aduce como motivo para la imposición de la sanción la falta de autorización administrativa para residir de forma legal y la falta de documentación.
El
A la vista del contenido del expediente administrativo, no cabe duda de que la resolución recurrida parte de un hecho acreditado, que es la situación irregular de la recurrente en España, al encontrarse indocumentada. Siendo así, la única consecuencia que debe aplicarse, conforme a la sentencia dictada, es proceder a la desestimación del recurso presentado, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 ,
En relación a los supuestos previstos en la Directiva, su
[...]
En el presente caso no ha quedado probada la concurrencia de supuesto alguno de los contemplados en el artículo 6 de la Directiva, por lo que procede decretar la expulsión del recurrente, confirmando la resolución recurrida.
Conviene precisar que el criterio establecido en la Sentencia ha sido confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 28 enero de 2019 , al disponer que '
El Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 17-07-217 de julio de 2019, nº 1092/2019, rec. 4564/2018
Tampoco existe circunstancia alguna que permite considerar que la recurrente se encuentra incursa en alguno de los supuestos del artículo 5 de la Directiva > > .
Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y estimar íntegramente las pretensiones ejercitadas con la demanda, por ello para revocar la resolución que impuso la sanción, añadiendo que se debe reconocer el derecho de la apelante a permanecer en territorio español, interesando, en su caso, y subsidiariamente, la sustitución de la sanción de expulsión por la imposición de multa
Precisa la apelante, en la alegación segunda, que son dos los motivos por los que recurre la sentencia del Juzgado.
1.- En primer lugar, porque vuelve a pasar por alto las circunstancias personales de la apelante.
2.- En segundo lugar, porque no valora más allá que carece de permiso de residencia sin tener en cuenta que la permanencia en territorio nacional, no supone riesgo alguno al carecer de antecedentes penales, añadiendo que está perfectamente documentada al tener pasaporte.
La alegación tercera se dedica a razonar sobre lo que considera clara y evidente falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, por ello con quebrando del principio de proporcionalidad, con remisión al artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería y 242 del Reglamento qu,e se dice, permite la expulsión y lo hace siempre con carácter subordinado y excepcional por lo que la sanción de expulsión va a exigir que obren datos en la situación particular que hagan merecedor de la máxima sanción y además que dichos datos sean tenidos en cuenta y debidamente motivados por la Administración en la resolución que pone fin al procedimiento sancionador.
Se remite a pronunciamientos del Tribunal Supremo, a sentencias de 29 de septiembre de 2006, 5 y 31 de enero de 2007, 6 de febrero de 2007 y de 9 de marzo de 2007, en relación con las consideraciones que se hicieron sobre la proporcionalidad en relación con la imposición de sanción de expulsión frente a la ordinaria de multa.
Ello para concluir la sanción de expulsión debe reservarse para los casos más graves y nunca se aplicase sin justificación y como criterio general, ello porque si no se vulnera el principio de proporcionalidad concluyendo que bajo ningún concepto procede imponer a la apelante sanción de expulsión.
Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.
1.- En primer lugar, se remite a los fundamentos de la sentencia apelada y destaca que los argumentos que traslada el recurso de apelación son reproducción de alegatos ya formulados en primera instancia, enlazando con lo que considera finalidad del recurso de apelación.
2.- En segundo lugar, insiste en que no está controvertida la estancia irregular de la apelante en España, por lo que se integra el supuesto típico del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, destacando, como consta en el expediente, que la interesada se personó el 28 de mayo de 2019 en dependencias policiales, solicitando ser expulsada por la extrema precariedad que ella y su familia sufrían en España, y porque tenía una hija menor de edad en Colombia, y sus circunstancias familiares no acreditadas añadiendo que también renuncio expresamente por escrito a la solicitud de asilo presentada el 4 de abril de 2019.
Señala que, iniciado el procedimiento administrativo, reiteró las mismas alegaciones que había formulado en dependencias policiales y remitida la propuesta de resolución por el instructor del procedimiento la administración, formuló nuevas alegaciones, reconociendo el relato de hechos expuesto tanto en el acuerdo de inicio el expediente sancionador como en la propuesta, pero manifestando que había reflexionado y había decidido continuar residiendo en España.
Destaca que lo que no está controvertid es la situación irregular en España de ciudadana extranjera, con entrada en territorio español el 1 de noviembre de 2018, sin intentar regularizar su situación mediante el nuevo año que había transcurrido hasta la incoación del expediente sancionador, y que resultara acreditada la concurrencia de ninguno de los supuestos de excepción establecidos en la directiva 2008/115/CE, por lo que se dictó la resolución sancionadora de expulsión y ha confirmado la Sentencia apelada.
Finalmente, enlazando con la sentencia apelada, se tiene presente la STJUE de 23 de abril de 2015, para enlazar con las conclusiones de la sentencia de la Sala 246/2017 y destacar que el criterio que asumió la sentencia apelada ha sido ratificado por la STS 980/2018 de 12 de junio, remitiéndose a la doctrina jurisprudencial que en ella se plasmó.
1.- El expediente administrativo refleja al folio 2l escrito de la interesada de 28 de mayo de 2.019, identificándose con pasaporte y NIE, plasmando la renuncia a la solicitud de asilo presentada el 6 de mayo de 2019, por la absoluta precariedad en España, por no tener medios de vida y a que en Colombia tenía una hija.
2.- En el curso del expediente constan alegaciones presentadas el 29 de mayo de 2019, folios 18 y 19, por el letrado designado de oficio de la interesada, en las que dejó constancia de que la interesada había mostrado su voluntad de abandonar el territorio español y volver a su país de origen, con remisión a la renuncia a la solicitud de asilo, lo que se trasladó que atendiendo a la voluntad de la extranjera, dándose los requisitos del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería y careciendo de arraigo u otras circunstancias a tener en cuenta al valorar la posible expulsión, por lo que se mostró conformidad con la notificación del acuerdo de iniciación, y por ello se interesó que se procediera acordar la expulsión a la máxima brevedad posible, por la situación de extrema vulnerabilidad en la que se encuentra en España.
3.- Se formuló propuesta de resolución, tras la que efectuaron alegaciones en nombre de la interesada por el mismo letrado designado de oficio, en las que, con consideraciones complementarias, acabó considerando llamativo que se proponga la sanción de expulsión, como más excepcional, enlazando con el criterio de proporcionalidad, sin tener en cuenta mínimamente las alegaciones vertidas en el primer escrito de alegaciones, añadiendo incluso la necesidad de tramitar el expediente por el procedimiento ordinario, con remisión al perjuicio causado por la tramitación del procedimiento preferente, destacando que, en concreto, la interesada carecía de antecedentes penales, teniendo la mínima peligrosidad, estando documentada con pasaporte en el que recoge la fecha de entrada en España, con domicilio reconocido, por estar empadronado junto con su pareja.
Por ello se interesó la nulidad del expediente de expulsión por falta de competencia y se continuara el procedimiento como ordinario y en concreto que, en aplicación del principio de proporcionalidad, se sancionara con multa.
4.- Tras ello recayó la resolución recurrida en la instancia, que sancionó con expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.
La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por la apelante, confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.
Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se iniciaron con la STS de 18 de julio de 2018, casación 2958/2017, que hoy en día debemos considerar superada.
Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.
A
Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.
B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).
En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.
C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).
En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'
D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).
El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:
'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'
La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.
E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).
La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:
< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >
A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:
(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:
< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007;
(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:
< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >
(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:
< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .
(4) Otras circunstancias análogas:
< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .
Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.
En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la posterior STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19), tenemos que concluir que no concurren circunstancias que justifiquen imponer la sanción cualificada de expulsión, en relación con las pautas que derivan de la Ley Orgánica de Extranjería, de su art. 57.1, con las consideraciones que, desde el punto de vista de la proporcionalidad, deben realizarse en el procedimiento sancionador para concluir en la sanción de expulsión.
Nos remitimos, sin más, a los propios antecedentes que tuvo presente la resolución recurrida, recogidos en el FJ 1º de esta sentencia, en lazando con los que hemos trasladado al anterior FJ 5º, en los que no se aprecia ninguna circunstancia que transcienda, a nuestros efectos, de la estancia irregular.
Por ello, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, anular la resolución recurrida que impuso la sanción de expulsión, sin que quepa entrar en consideraciones sobre la aplicación de la sanción preferente de multa que preveía la Ley Orgánica de Extranjería, como consecuencia de uno de los pronunciamientos que incorporó la STS de 17 de marzo de 2021 que seguimos, en cuanto concluyó que improcedente, por disconformidad al ordenamiento jurídico comunitario, es la previsión de sanción de multa para la infracción por estancia irregular, singularmente al considerar que era una consecuencia derivada de la STJUE de 23 de abril de 2015.
Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de los pronunciamientos alcanzados y la incidencia que tienen, en el pronunciamiento al que llega la Sala, los pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo, la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificada por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Estimamos el
1º.- Revocar la sentencia apelada.
2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declarar la nulidad de la resolución de 15 de julio de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, por lo que dejamos sin efecto la sanción de expulsión.
3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto las costas de ambas instancias.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1153 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.