Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 299/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 412/2021 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00299/2022

Ponente: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

Recurso de apelación núm. 412/2021

Apelante: SERVIZO GALEGO DE SAUDE

Apelada: DÑA. Raquel

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª Blanca María Fernández Conde

Dª María Amalia Bolaño Piñeiro

A Coruña, a 18 de abril de 2022.

El recurso de apelación núm. 412/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado del SERGAS, contra la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 160/2019, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Santiago de Compostela, sobre personal - acceso a la carrera profesional; siendo parte apelada doña Raquel, representada por la procuradora doña Berta Sobrino Nieto y dirigida por la letrada doña Francisca Dolores Arias Castro.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se estima el recurso contencioso-administrativo nº 160/2019, interpuesto por Dª Raquel, contra la Resolución de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde, de fecha 18 de diciembre de 2018 que desestima los recursos de reposición contra la resolución de 31 de julio de 2018 por la que se inician los procedimientos para solicitar grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, y se anula dicha resolución de 18 de diciembre de 2018 en lo que afecta a la recurrente, reconociéndose el derecho de la actora a la carrera profesional de igual modo que al personal fijo, con la consecuencias legales que tal declaración conlleve en los procedimientos para la solicitud de grado.

Se imponen las costas al Sergas, con un máximo de 400 euros.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que resulten compatibles con los que a continuación se exponen, y

PRIMERO.- Objeto de apelación.-

Doña Raquel impugnó la resolución de 18 de diciembre de 2018 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Sergas, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 31 de julio de 2018, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera con arreglo al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional suscrito el 6 de julio en la Mesa Sectorial y publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018 por Orden de la Consellería de Sanidade.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela estimó el recurso contencioso-administrativo y reconoció el derecho de la actora a la carrera profesional de igual modo que al personal fijo, con las consecuencias legales que tal declaración conlleve en los procedimientos para la solicitud de grado.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos de necesario conocimiento para la decisión de esta apelación.-

La señora Raquel tiene la condición de personal estatutario fijo del Sergas con la categoría profesional de enfermera desde el 12 de mayo de 2011, fecha en la que tomó posesión en el Complexo Hospitalario de A Coruña (CHUAC).

Con esa misma fecha de 12 de mayo de 2011 solicitó una excedencia por prestar servicios en el sector público en una plaza de matrona del Hospital de Barbanza, en virtud de nombramiento como personal eventual. Dicha excedencia le fue concedida por resolución de 13 de julio de 2011 de la Directora provincial en A Coruña del Sergas.

Desde entonces la actora tuvo diferentes vínculos temporales como matrona en el Hospital de Barbanza hasta que el 1 de abril de 2017 fue nombrada interina en plaza vacante en el mismo Hospital.

Con fecha 31 de julio de 2018 se dictó la resolución por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera con arreglo al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional suscrito el 6 de julio en la Mesa Sectorial y publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018 por Orden de la Consellería de Sanidade.

Por escrito presentado el 6 de septiembre de 2018 la señora Raquel interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución a fin de que pudiera ser incluida en los procedimientos para solicitud de grado en la categoría de matrona en igualdad de condiciones que el personal estatutario fijo, por entender que se le impedía exclusivamente por razón del vínculo que le unía a la Administración.

Dicho recurso fue desestimado por resolución de 18 de diciembre de 2018 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del Sergas.

En la demanda argumenta la demandante que tiene plaza en propiedad como enfermera, y es personal estatutario temporal de la categoría de matrona (enfermera especialista en obstetricia y ginecología), ocupando el primer puesto en la lista de promoción interna temporal de sustituciones en el área de O Salnés, lo que le permite prestar servicios en el Hospital do Barbanza en promoción interna temporal. Añade la recurrente que la impugnación de la resolución de 31 de julio de 2018 es debido a que en la misma no se le permite solicitar el grado de carrera profesional de matrona, conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, al ser personal temporal, ya que el régimen de tal procedimiento transitorio está limitado al personal fijo que haya prestado cinco años como personal estatutario, de los que al menos un año tiene que haber sido como estatutario fijo.

En la sentencia del Juzgado se acoge la pretensión de la actora al considerar que la carrera profesional forma parte de las condiciones de trabajo de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE, referida al principio de no discriminación, por lo que no procede la exclusión del personal estatutario temporal.

TERCERO.- Contenido relevante del acuerdo y resolución impugnados.-

A fin de resumir la regulación que se contiene en la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el Sergas, que ostenta relevancia para la decisión de este litigio, según su base 4, en su ámbito de aplicación se incluye a: A) personal estatutario del Sergas y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, B) personal funcionario o laboral de las instituciones sanitarias del Sergas transferido a dicho organismo como consecuencia del traspaso de instituciones sanitarias de las corporaciones locales o de la Administración del Estado, y C) personal laboral del Sergas y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo incluido en el ámbito de aplicación del Decreto 91/2007, de 26 de abril, de integración en el régimen estatutario, y en las Órdenes de la Consellería de Sanidad que se dictaron en su ejecución (apartado 4).

En la base 6 de la misma Orden se regula la estructura de grados, y dentro del personal que puede acceder al grado inicial, se incluye expresamente: A) al personal fijo, B) al personal estatutario interino en plaza vacante y C) al personal fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal.

Por su parte, en la base 13 se regula el complemento de carrera y se prevé exclusivamente para el personal fijo, articulándose en un sistema de grados, del I al IV, como retribución complementaria de carácter fijo para el correspondiente grado y categoría, en línea con lo establecido en el artículo 118.3 de la Ley de Salud de Galicia, según el cual:

'El grado de carrera reconocido al personal fijo se retribuirá mediante el complemento de carrera establecido para el correspondiente grado y categoría. Este complemento se percibirá en todo caso en la situación de servicio activo en la correspondiente categoría o durante el desempeño de puestos o cargos en el ámbito de la Administración sanitaria'.

En la base 14 se recoge un régimen transitorio y excepcional de encuadre en los siguientes términos:

'En el segundo semestre de 2018 se tramitará un sistema transitorio de encuadre para el acceso, por una sola vez, a un único grado (el grado I o el siguiente a aquel que el/la profesional ya tenga reconocido).

Este sistema excepcional de encuadre se habilita para acceder o progresar en la carrera de la categoría/especialidad en la que el/la profesional esté en situación de activo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2018'.

Ahora bien, el siguiente párrafo establece que en ese proceso transitorio y excepcional sólo podrá participar el personal estatutario fijo del Sergas y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esa fecha reúnan determinados requisitos.

La regulación anterior se completa con la del apartado 1 de la resolución de 31 de julio de 2018, según el cual:

'El/la profesional estatutario fijo que reúna los requisitos establecidos en el punto 14 del Acuerdo podrá solicitar el grado I de carrera profesional, o el siguiente a aquel que ya tenga reconocido, en la categoría/especialidad en la que estuviera en situación de activo como personal fijo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2018'.

Con este sistema transitorio y excepcional es con el que no está de acuerdo la demandante al excluir al personal estatutario que se encuentre en su situación, y por ello postula que se le permita participar en ese sistema al ser discriminatoria tal exclusión.

CUARTO.- Examen de primer motivo de apelación: incongruencia extra petitay ultra petitaen la sentencia apelada.-

El primer motivo de apelación se funda en la alegación de que la sentencia apelada incurre en incongruencia extra petita, porque en ella se cambió lo pedido.

El concepto de los diversos tipos de incongruencia, y en concreto de la extra petita, se contiene en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 (recurso de casación 4008/2007), 29 de junio de 2020 (RC 4953/2007) y 22 de junio de 2020 (RC 8110/2018). Es en esta última en la que más propiamente se resume la doctrina jurisprudencial y se delimita aquel concepto, en su fundamento de derecho sexto, en los siguientes términos:

'Debemos comenzar recordando nuestra doctrina general sobre el vicio de incongruencia de las sentencias (por todas, SSTS de 10 de febrero y 11 de mayo de 2006 , que reiteran lo expresado en las anteriores SSTS de fecha de 21 de julio de 2003 y 3 de diciembre de 2004 ): 'Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA( art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso-Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso'.

También hemos recordado que el Tribunal Constitucional, desde sus SSTC 20/1982, de 5 de mayo ( FFJJ 1 a 3 ), 14/1984, de 3 de febrero (FJ 2 ), 14/1985, de 1 de febrero (FJ 3 ), 77/1986, de 12 de junio (FJ 2 ) y 90/1988, de 13 de mayo (FJ 2) ha venido tomando en consideración el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, señalando que el mismo puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988 , 144/1991 , 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 ): 'El rechazo de la incongruencia ultra petita, por exceso cuando la sentencia da más de lo pedido, o extra petita, cuando el fallo cambia lo pedido, se encuentra también en la necesidad de respetar los principios dispositivo y de contradicción. Asimismo, la sentencia que silencia la respuesta a concretas peticiones de las partes o cuando su parte dispositiva se remite a lo expuesto en alguno de los fundamentos jurídicos, del que no se puede deducir claramente lo que determina o establece, al dejar imprejuzgada una cuestión objeto del litigio, incurre en incongruencia omisiva'....

B) La segunda de las incongruencias invocadas (incongruencia extra petita, también denominada incongruencia mixta, por desviación, o por error), se produce cuando la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando la sentencia se pronuncia sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, esto es, cuando resuelve fuera de las peticiones de las partes, sobre cuestiones diferentes a las planteadas por las mismas, o cambiando en el fallo lo pedido: 'ne eat iudex extra petita partium'.'

Y más adelante se razona en la misma STS de 22/6/2020:

'... a ello debe añadirse que la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos, y que la incongruencia es relevante desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1y 2 CE), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa; pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos por cuanto el debate procesal se centró en los mismos hechos y la decisión adoptada no supuso la resolución de una cuestión nueva no pretendida por la recurrente.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 227/2000, de 2 de octubre, ECLI:ES:TC:2000:227 ) 'la que hemos llamado incongruencia extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y la causa del pedir o el petitum ( SSTC 98/1996, de 10 de junio, FJ 2 ; 220/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ; 86/2000, de 27 de marzo , FJ 4). Ahora bien, la incongruencia extra petitum sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el art. 24.1CEen la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la Sentencia modifica la causa petendi o el petitum alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 98/1996 , FJ 2).

En este punto, debe recordarse que el órgano judicial únicamente está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( STC 9/1998 , FJ 2). En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el art. 24CE, es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan 'razonablemente previsible' su inclusión en el contenido del fallo ( STC 144/1996, de 16 de octubre , FJ 4)'.'

Para resolver este primer motivo hemos de acudir, en primer lugar al contenido del suplico de la demanda, en el que se solicitaba que se condenase al Sergas a:

a) Modificar el artículo 1 de la resolución de 31 de julio de 2018 y el resto de artículos concordantes, que impidan la participación del personal temporal interino, sustituto o eventual, en el procedimiento de solicitud de carrera profesional, con arreglo al régimen transitorio y excepcional de encuadre.

b) En consecuencia, retrotraiga el procedimiento para que la actora pueda solicitar el grado o grados que le correspondan, mediante el régimen transitorio y excepcional previsto en la resolución impugnada, reconociéndole el grado correspondiente, en el caso de superar positivamente el procedimiento, con la misma fecha y los mismos efectos económicos y administrativos que el resto de aspirantes que no fueron excluidos.

c) Asimismo, presente cuestión de ilegalidad ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia contra los artículos 14 y resto de artículos concordantes, del Acuerdo de carrera profesional, Orden de 20 de julio de 2018, que impidan la participación del personal temporal en los procedimientos de solicitud de grado mediante el régimen transitorio y excepcional.

d) Subsidiariamente, en caso de desestimar todas las pretensiones anteriores, no se condene en costas a la parte actora, por existir dudas de derecho.

En el acto de la vista la recurrente desistió de los puntos a) y c) del suplico de la demanda, quedando circunscrita su petición al apartado b), y, por tanto, a que se retrotraiga el procedimiento para que la actora pueda solicitar el grado o grados que le correspondan, mediante el régimen transitorio y excepcional previsto en la resolución impugnada, reconociéndole el grado correspondiente, en el caso de superar positivamente el procedimiento, con la misma fecha y los mismos efectos económicos y administrativos que el resto de aspirantes que no fueron excluidos.

La sentencia dictada en primera instancia cambió lo pedido y concedió más de lo solicitado, incurriendo en dos de las modalidades de incongruencia, la extra petitay la ultra petita, porque no se limita a retrotraer el procedimiento para que la demandante pueda solicitar el grado o grados que le correspondan, mediante el régimen transitorio y excepcional previsto en la resolución impugnada, sino que va más allá y reconoce el derecho de la actora a la carrera profesional de igual modo que al personal fijo, con las consecuencias legales que tal declaración conlleve en los procedimientos para la solicitud de grado. Y esa incongruencia queda más patentizada si se tiene en cuenta que en vía administrativa la señora Raquel no solicitó el reconocimiento de grado como matrona por el régimen de encuadramiento.

La apreciación de tal vicio de la sentencia podría dar lugar a la nulidad de dicha resolución judicial por la vía de artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero ni se invoca dicho precepto ni existe impedimento alguno para que se reconduzca el debate en esta alzada a fin de examinar si cabe reconocer a la recurrente el derecho a que se retrotraiga el procedimiento para que la actora pueda solicitar el grado o grados que le correspondan, mediante el régimen transitorio y excepcional. Y ello es lo que se hará, es decir, una vez que prosigamos con el análisis, si se llega a esa conclusión de reconocer tal derecho se revocará la sentencia para reconducir el fallo a sus justos términos, de modo que sea congruente con lo postulado en el suplico de la demanda, una vez que este se ha visto reducido en virtud del desistimiento de dos de sus apartados.

Por tanto, se ha de acoger este primer motivo de apelación, y procederemos con el análisis de los restantes motivos esgrimidos.

QUINTO: Examen del segundo motivo de apelación: incongruencia omisiva e infracción del artículo 27 LJ .-

1. El segundo motivo de apelación se funda en la alegación de incongruencia omisiva e infracción del artículo 27 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que imputa a la sentencia apelada.

Para ello se argumenta que en el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de julio de 2018 la actora solicitó que se procediese a anular el artículo 1º de dicha resolución, así como los restantes que establecen el requisito de estar en situación de servicio activo como personal fijo en fecha 1/7/2018, así como todos aquellos que impidan que el personal estatutario fijo, que se encuentra prestando servicios temporales para el Sergas en la fecha de publicación de la resolución, pueda acogerse a los procedimientos para solicitar el grado mediante el régimen transitorio y excepcional de encuadre, y, una vez que fue desestimado ese recurso de reposición por la resolución de 18 de diciembre de 2018, se interpuso frente a esta recurso contencioso-administrativo en el que la recurrente desistió de lo originariamente solicitado en el apartado a) del suplico de la demanda (en el que solicitaba modificar el artículo 1 de la resolución de 31 de julio de 2018 y el resto de artículos concordantes, que impidan la participación del personal temporal interino, sustituto o eventual, en el procedimiento de solicitud de carrera profesional, con arreglo al régimen transitorio y excepcional de encuadre).

En la demanda la recurrente argumenta que, al recurrir frente a la resolución de 31 de julio de 2018, está impugnando indirectamente la Orden de 20 de julio de 2018, que es una disposición general, pues la primera es un acto de aplicación de la segunda y el artículo 26 LJ permite la impugnación de los actos de aplicación de una disposición general con fundamento en que esta no es conforme a Derecho.

La apelante alega que la vía de la impugnación indirecta empleada es inidónea, porque la resolución de 31 de julio de 2018 no es un acto administrativo particular sino una disposición de carácter general que regula el primer procedimiento de acreditación de méritos para el reconocimiento de grado conforme al régimen de encuadre.

Razona la apelante que la sentencia apelada incide en incongruencia omisiva al no recoger la alegación formulada por la Letrada del Sergas.

2. En este punto lleva razón la demandante apelada y no cabe apreciar la incongruencia omisiva que se denuncia.

En efecto, la resolución de 31 de julio de 2018 no es una disposición general sino un acto plúrimo de inicio del procedimiento para solicitar un grado de carrera con arreglo al régimen transitorio y excepcional de encuadre y para solicitar el encuadre inicial, en aplicación del Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Sergas, publicado por Orden de 20 de julio de 2010. Es decir, la disposición general es el Acuerdo que se publica por esa Orden, y la resolución es un acto de aplicación de dicho Acuerdo, como lo expresa literalmente la misma y tal como se deduce de su preámbulo.

En consecuencia, resulta admisible la impugnación indirecta por la vía del artículo 26 LJ (no el artículo 27 LJ, como erróneamente se invoca por la Letrada de la Xunta), pues lo que hace la demandante es combatir el acto de aplicación con fundamento en que la disposición general no es conforme a Derecho por vulnerar la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado con la Directiva 1999/70/CE.

Por otra parte, no cabe apreciar la incongruencia omisiva que se esgrime, porque en la sentencia apelada sí se analiza la ilegalidad del Acuerdo publicado en la Orden de 20 de julio de 2018 y, por derivación, de la resolución de 31 de julio de 2018, al excluir al personal no permanente que se encuentra en la situación de la recurrente.

SEXTO: Examen del tercer motivo de apelación: análisis del fondo del asunto.-

1. El tercer motivo de apelación se refiere propiamente al fondo del asunto en cuanto se basa en la alegación de que la exclusión del personal interino de un régimen transitorio y extraordinario de acceso a la carrera profesional no resulta vulneradora de la normativa ni de la jurisprudencia comunitaria y nacional.

Argumenta la Letrada de la Xunta que de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018 (recurso 3723/2017) se infiere que la normativa reguladora de la carrera profesional no puede excluir al personal con vínculo interino, al estar incluida la misma en el concepto de condiciones de trabajo, pero en modo alguno de ello puede inferirse que haya que considerar incluido dentro de tal concepto la previsión normativa de un régimen extraordinario, transitorio y excepcional (por una sola vez) de acceso a la carrera profesional. Añade que el hecho de que dicho régimen transitorio se reconozca al personal fijo, además de no impedir que el personal interino acceda al sistema de carrera profesional a través de su régimen ordinario, resulta plenamente acorde tanto a la normativa como a la jurisprudencia comunitaria y de nuestro Tribunal Supremo y se encuentra plenamente justificado en la exposición de motivos del Acuerdo impugnado al señalar que 'las partes firmantes, con sujeción al principio de cobertura presupuestaria ineludible para la Administración, vienen a pactar ciertas medidas excepcionales de progreso en la carrera profesional para el colectivo de personal fijo, principalmente aquel que fue afectado de un modo más relevante, en los últimos años, en sus expectativas de desarrollo profesional'.

2. Del mismo modo que la jurisprudencia comunitaria y nacional ha declarado que constituye condición de trabajo el acceso a la carrera profesional en el régimen ordinario, también lo es el acceso en el régimen transitorio y excepcional, por lo que resulta extensible a este último la jurisprudencia nacional y comunitaria que proscribe la exclusión del personal estatutario temporal por considerar que con ello se vulnera el principio de no discriminación recogido en la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE..

En ese sentido esta misma Sala y Sección, en nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2019 (procedimiento ordinario 357/2018) ha declarado la nulidad de la Orden de 20 de julio de 2018 y la resolución de 31 de julio de 2018 en el particular de excluir al personal estatutario temporal, a quien se reconoce el derecho a la carrera profesional de igual modo que al personal fijo. En ella se parte de la jurisprudencia emanada de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en cuyas sentencias se ha concluido que la carrera profesional forma parte de las condiciones de trabajo de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación.

Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de diciembre de 2018 (recurso de casación 3723/2017), 21 de febrero de 2019 (RC 1805/2017), 25 de febrero de 2019 (RC 4336/2017) y 6 de marzo de 2019 (RC 2595/2917), versando las tres últimas sobre personal estatutario sanitario del Instituto Catalán de Salud.

Dicha jurisprudencia, a su vez, ha tomado base en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado recientemente con nitidez en la materia relativa a la carrera profesional en el auto de 22 de marzo de 2018, dictado en el asunto C- 315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Zaragoza, en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza.

En concreto, tras recordar que se pronuncia mediante auto en virtud del artículo 99 de su Reglamento, en razón de que entiende que podía resolver a partir de decisiones anteriores - auto de 21 de septiembre de 2016 (caso Álvarez Santirso) asunto C-631/15, apartado 26, y jurisprudencia citada- y destacar que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1796/2018, de 18 de diciembre:

'1.º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2.º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-'.

También recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018 que, a este respecto, el Tribunal de Justicia afirma:

'a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable' de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70, caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-;

b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de 'razones objetivas' de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto 'razón objetiva' requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello --en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social--'.

Con base en dichos argumentos y los que a continuación se exponen la STS de 6 de marzo de 2019, en su fundamento de derecho quinto, siguiendo la línea de las anteriormente mencionadas, considera discriminatoria la diferencia de trato entre el personal fijo y el temporal en lo relativo a la carrera profesional, en los siguientes términos:

'Sobre la cuestión que para la Sección Primera reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ya hemos tenido la ocasión de pronunciarnos en nuestra sentencia n.º 1796/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3723/2017 ). Aunque entonces se suscitó a propósito del personal estatutario no fijo de los Servicios de Salud, habida cuenta de la semejanza que existe entre el régimen jurídico que para ellos sienta, en el aspecto controvertido, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, con el que contiene el Estatuto Básico del Empleado Público, entendemos que las conclusiones allí alcanzadas son trasladables a este litigio en el que se trata de personal funcionario interino y laboral temporal de la Administración de las Islas Baleares.

Por tanto, a continuación, recogeremos los argumentos que nos llevaron a considerar que la carrera profesional forma parte de las condiciones de trabajo y que, en consecuencia, no procede excluir de ella al personal no permanente que se encuentra en la situación de las recurrentes. Y concluiremos, también, con la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso-administrativo.

Al proceder de este modo, observamos, al igual que en los recursos de casación n.º 1805 y 4336/2017, deliberados y votados en la misma fecha que éste, los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica.

En efecto, en aquella ocasión recordamos, en lo que ahora importa, que, según el artículo 16 del Estatuto Básico del Empleado Público 'los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional' y que la carrera profesional es 'el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad' y que la carrera profesional horizontal consiste 'en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto'. Observábamos que, a tal efecto, de acuerdo con el artículo 17 b), siempre del Estatuto Básico, se debían valorar 'la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño', si bien se podrían incluir también 'otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida'. Asimismo, evocábamos que (artículo 20.3) las Administraciones Públicas 'determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del presente Estatuto'.

Y, teniendo en cuenta que se debatía sobre el derecho a la carrera profesional de personal estatutario interino de larga duración, advertíamos que seguiríamos el criterio fijado por la Sección Séptima de esta Sala en la sentencia de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013 ), con arreglo a la cual este tipo de personal no puede ser excluido de la carrera profesional.

En particular, manifestamos:

'En la referida sentencia de 30 de junio de 2014 , resaltando las razones de la no contradicción de las previamente dictadas de 23 de mayo de 2011 (casación 4881/2008), de 18 de febrero de 2013 (casación 4842/2011), de 18 de febrero y 29 de febrero de 2012 (casación 1707 y 3744/2009), y de 21 de marzo de 2012 (casación 3298/2009), alguna de las cuáles son opuestas en este recurso por la parte recurrida, admitimos el derecho a la carrera profesional de los estatutarios interinos de larga duración con base (i) en la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000, de 24 de Julio , que considera que serían aquellos que mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años (fundamento de derecho 3º); (ii) en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010 ), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE, exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) y en la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 que insiste, considerando también la Directiva 1999/70/CE, en que 'toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14CEun tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida'.

En el mismo sentido se han pronunciado posteriormente las STS de 18 de febrero de 2020 (recurso 4099/2017) y 13 de julio de 2021 (recurso 878/2020).

Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha mantenido el mismo criterio en su sentencia de 20 de junio de 2019 (asunto C-72/18).

En definitiva, de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo expuestas se deduce que resulta discriminatorio, y vulnerador tanto de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE como del artículo 14 de la Constitución española, el trato que se otorga a la recurrente como personal estatutario temporal al excluirla del acceso al régimen transitorio y excepcional de encuadre porque en este caso el trato diferente se funda en que su vínculo no ostenta el carácter de fijeza, estando en presencia igualmente de 'condiciones de trabajo' que no han de merecer trato distinto, de modo que también en este caso se vulnera el principio de no discriminación recogido en aquella cláusula.

Al igual que sucede con el régimen ordinario, lo mismo cabe decir de la exclusión del personal temporal del régimen transitorio y extraordinario que se recoge en el apartado 14 del Acuerdo, pues las razones de restricción presupuestaria, derivadas de la crisis económica, tampoco constituyen justificación razonable para aquella exclusión, ya que la deficiente situación económica también afectó a quienes, como la recurrente, ha venido prestando sus cometidos profesionales en el ámbito del Sergas.

Consecuencia de todo lo anteriormente argumentado, y debido a que ha de acogerse el primer motivo de apelación, procede revocar la sentencia de primera instancia a fin de adecuar el pronunciamiento a lo solicitado en el suplico de la demanda, lo que entraña acordar que se retrotraiga el procedimiento para que la actora pueda solicitar el grado o grados que le correspondan, mediante el régimen transitorio y excepcional previsto en la resolución impugnada, reconociéndole el grado correspondiente, en el caso de superar positivamente el procedimiento, con la misma fecha y los mismos efectos económicos y administrativos que el resto de aspirantes que no fueron excluidos.

CUARTO: Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse el recurso de apelación, siquiera parcialmente, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Por el contrario, sí habrá de mantenerse la condena a la Administración en cuanto a las costas de primera instancia, porque se acoge íntegramente el apartado del suplico que se había mantenido.

Fallo

que con acogimiento en parte del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 11 de mayo de 2021, REVOCAMOSla misma, en el sentido de sustituir el pronunciamiento de aquélla por el de que se condena al Sergas a que se retrotraiga el procedimiento para que la actora pueda solicitar el grado o grados que le correspondan, mediante el régimen transitorio y excepcional previsto en la resolución impugnada, reconociéndole el grado correspondiente, en el caso de superar positivamente el procedimiento, con la misma fecha y los mismos efectos económicos y administrativos que el resto de aspirantes que no fueron excluidos, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0412-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.