Sentencia Administrativo Nº 3/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 363/2007 de 05 de Enero de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación num. 363/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Sentencia número 3 /2.009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Juan Climent Barberá

Don Rafael S. Manzana Laguarda

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En la Ciudad de Valencia, a cinco de enero de dos mil nueve.-

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 363/07, interpuesto por la mercantil TELEBOMBEO S.L., contra la Sentencia num. 155/07, de 24/abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo número 331/06; y habiendo sido partes en el recurso, la referida apelante y como apelada, la ADMINISTRACION DEL ESTADO; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael S. Manzana Laguarda, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone literalmente: "Desestimo el recurso planteado por el letrado Enrique Ibáñez Bosch en nombre y representación de la mercantil Telebombeo SL contra la resolución del Director Territorial de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 15 de marzo de 2006, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones del Jefe de la Unidad especializada de seguridad social en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia de fecha 19 de septiembre de 2005, en relación con las Actas de liquidación 569, 570, 571 y 572/05, estando la administración demandada representada por la Abogacía del estado , confirmando tales resoluciones por ser ajustadas a derecho y todo ello sin efectuar expresa imposición en materia de costas".

SEGUNDO.- Por TELEBOMBEO SL, se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase Sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día 19 de noviembre de 2.008.

Habiéndose oído a las partes para alegaciones respecto a la posible inadmisibilidad del presente recurso de apelación , se acordó su admisión exclusivamente con relación a las Actas nums. 570 y 572/2005, habida cuenta de tratarse de las únicas que superaban la cuantía que posibilita el acceso a la segunda instancia, quedando posteriormente las actuaciones para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discute en esta alzada , básicamente, la adecuación a derecho de las Actas de liquidación 570/05 y 572/05, en las que, con relación al periodo comprendido entre el 1/enero y el 31/diciembre/04, se constatan por la Inspección, determinadas diferencias de cotización , en el primer caso por aplicación del epígrafe 108 en lugar del 97, y en el segundo por la no cotización de las retribuciones calificadas como dietas. La Sentencia de instancia apoya la tesis de la Administración y frente a la misma se alza la entidad apelante.

Debe recordarse que, como señala la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26/Octubre/1.998, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la Sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24/noviembre/1987 , 5/diciembre/1988 , 20/diciembre/1989 , 5/julio/1991, 14/abril/1993, etc.- ha venido reiterando que aunque en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, no puede revisar de oficio los razonamientos de la Sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, lo que requiere la individualización de los motivos opuestos frente a la Sentencia, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada , sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la Sentencia en el sentido en que se produjo.

El recurso de apelación abandona los argumentos que se esgrimieron en la instancia, relativos a la improcedencia de la acumulación de actas de liquidación, o a la nulidad del procedimiento administrativo por limitaciones a la actividad probatoria de la recurrente, y centra su discrepancia en los dos aspectos a los que se ha hecho anterior referencia , analizados y resueltos en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la Sentencia apelada, por lo que el alcance de las facultades revisoras de este Tribunal se ciñe a estas dos cuestiones.

Realizadas estas advertencias, procede analizar las razones de fondo que se debaten.

SEGUNDO.- Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, el Real decreto 2930/1979, de 29 de diciembre, por el que se revisa la tarifa de Primas para la cotización a la Seguridad Social por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales -posteriormente derogado por Ley 42/2006 de 28/diciembre, de PGE para 2007, disponía en su art.1 que "La cotización de las Empresas a la Seguridad Social para la cobertura de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en las distintas actividades económicas , se llevará a cabo mediante la aplicación de la tarifa y de las normas que figuran como anejos al presente Real Decreto".

La controversia se suscita entre la tarifa 97, cuya aplicación postula la Administración, ubicada en la División V (Construcción) , y relativa, entre otros trabajos, a los de "Construcción de edificios con empleo de albañilería , hormigón y mampostería y con cualquier estructura, comprendidos todos los riesgos, trabajos y oficios, demolición transporte y talleres, (.....) Construcción de hormigón armado, mampostería , albañilería y carpintería de estos trabajos, se haga por separado y con independencia y exclusividad unos de otros", y la tarifa 108 -que aplicó la mercantil recurrente- que se ubica en la División VII (Transportes y comunicaciones) y viene referida, entre otros, al "Personal de transportes terrestres y servicios auxiliares".

A este respecto, se hace inevitable acudir a la naturaleza que se atribuye a las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que gozan de la presunción iuris tantum de certeza, valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario; presunción ésta basada en la imparcialidad y especialización que , en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante, y que resulta perfectamente compatible con el Derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art.24.2 C.E., ya que la atribución a tales actas del carácter de prueba de cargo , deja abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Tal presunción queda limitada a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral, o a aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que se reconozca la inicial infalibilidad o veracidad a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, y por su misma naturaleza " iuris tantum", cede y decae cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos. Esta presunción de certeza se funda "en la existencia de una actividad de comprobación realizada por órganos de la Administración de actuación especializada, en aras del interés público y con garantías encaminadas a asegurar la necesaria imparcialidad" (STS de 5/octubre y 26/junio/1997, por todas). Así , los hechos relatados en las actas de liquidaciones de cuotas y de infracción gozan de presunción de certeza o veracidad en cuanto que los mismos han sido constatados por el funcionario público actuante, mediante la comprobación de la documentación requerida y aportada por la empresa, entre otra, recibos de salarios, documentos de cotización a la Seguridad Social, certificados anuales de retenciones e ingresos a cuenta del impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, contratos de trabajo, contratos de arrendamiento de servicios celebrados por la empresa, listado de trabajadores perceptores del concepto de gastos de locomoción etc. , y ello permite el control judicial de los medios empleados por el inspector o controlador, para constatar que el contenido de las actas de infracción o de liquidación , determinen "las circunstancias del caso" y los "datos" que hayan servido para su elaboración, cuyo detalle deviene imprescindible para conformar la base del valor probatorio de las actas inspectoras (Ss.TS. de 18/diciembre/1995, 19/enero/1996 , 27/mayo/1997, 22/julio/1997 y 4/marzo/1998, entre otras muchas). En consecuencia, tal presunción de certeza desplaza la carga de la prueba al administrado, de modo que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección.

En el caso que nos ocupa, la Inspección, al evaluar los riesgos de la actividad, ha dado prevalencia a los que derivan de la intervención del camión en las obras de construcción, frente a los que estrictamente vienen vinculados al manejo y conducción del propio vehículo; y para llegar a tal conclusión valora , entre otros elementos probatorios , el resultado de las entrevistas llevadas a cabo a diversos trabajadores acerca de la naturaleza de su trabajo y la duración de la presencia en las obras de construcción a lo largo de su jornada laboral; no puede entenderse que la presunción de veracidad derivada de las actas venga limitada a los trabajadores entrevistados, ya que los testimonios de éstos constituyen simplemente un medio de prueba del que se vale la Inspección para constatar los hechos que afectan al colectivo de trabajadores al que se refiere el Acta recurrida, y que no han sido desvirtuados mediante prueba fehaciente aportada por la apelante.

TERCERO.- Y por lo que atañe al segundo de los temas objeto de debate, como este Tribunal estableció en Sentencia num. 1052/2007, de 26 /octubre , para determinar si las cantidades abonadas por la recurrente a sus trabajadores, por las que no cotizó a la Seguridad Social, forman parte de sus salarios , (como establece el acta de la Inspección), o constituyen, por el contrario, compensaciones o indemnizaciones extrasalariales exentas de cotización (como defiende la empresa actora), se debe acudir básicamente a lo dispuesto por el art. 109 del TR de la Ley General de la Seguridad Social (RDL 1/1994 ), y en el mismo sentido por el art. 23.2 del reglamento General sobre Cotización y Liquidación de Derechos de la Seguridad Social, que establecen que la base de cotización vendrá constituida por la remuneración total , cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga Derecho a percibir el trabajador, o la que perciba de una manera efectiva, de ser ésta superior, excluyendo sólo del cómputo de dicha base las dietas y asignaciones por gastos de viaje, los gastos de locomoción cuando correspondan al trabajador fuera del centro habitual para realizar el mismo en lugar distinto, así como las indemnizaciones por desgaste de útiles o herramientas y adquisición de prendas de trabajo llevados a cabo por el trabajador.

Al propio tiempo, se ha de operar sobre dos premisas:

1ª.- Que la calificación como cotizables o no, de determinados conceptos , no puede quedar al arbitrio de la empresa, o de los eventuales acuerdos de esta con los trabajadores, pues nos hallamos ante preceptos de "ius cogens" condicionados a la demostración de que se cumplan las condiciones legales determinantes de las exclusiones que puedan proceder de manera excepcional, por lo que el simple hecho de denominar a una parte del salario con el nombre de dietas en las mensualidades ordinarias no conlleva necesariamente su válida exclusión de la cotización.

En este sentido , un criterio jurisprudencial consolidado preconiza que el carácter de un concepto retributivo no depende de la denominación que le hubieran dado las partes sino de su verdadera naturaleza (STS de 14/mayo/1991), conclusión que se traslada también respecto de los contratos, cuyo régimen jurídico es el que se infiere de su verdadera naturaleza y no de la denominación que las partes le han dado, con los efectos que se derivan de su permanencia , conversión o causa de extinción, señalados en la jurisprudencia (SsTS de 10/mayo/93, 5/julio/94, 30/enero o 20/febrero/95) , pronunciamientos que deben completarse con los existentes a propósito de la correcta utilización de los contratos para obra o servicio determinado, que no pueden concertarse para realizar la actividad normal y permanente de la empresa, ya que esta debe ser atendida con trabajadores fijos (STS de 21/abril/88).

Y en relación con ello, acerca del concepto de "Dieta", el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de mayo de 1991 afirma que "la dieta es una percepción económica, de naturaleza extrasalarial, que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos que tiene que realizar (comidas, pernoctación, etc) por desempeñar su trabajo , por cuenta de la empresa y de modo temporal, fuera del centro o lugar habitual de trabajo. El concepto de dieta lleva pues implícito el de desplazamiento temporal del lugar habitual de trabajo a otro distinto", además de obedecer, tal y como se ha expuesto, a un carácter indemnizatorio, que en definitiva es lo que convierte a la dieta y a los gastos de locomoción en percepciones de carácter extrasalarial.

2ª.- Que en materia de retribuciones extra salariales, rige la presunción iuris tantum de que lo que percibe el trabajador del empresario en contraprestación al trabajo realizado, es salario (Ss.TS. 21/mayo y 6/julio/1996, 27/febrero y 17 y 27/abril/1998) , siguiendo la misma norma general, en relación con la cotización de la seguridad social; sin que, quepa extender analógicamente esos conceptos retributivos excluidos del artículo 109 mas allá de su tenor literal (SsTS de 7/junio y 2/noviembre/1989 y 30/abril/1994), pues ha de tenerse en cuenta el carácter oneroso del contrato de trabajo, que impide atribuir a las condiciones de empleo móviles altruistas o de liberalidad. También se ha proclamado que la prueba de que una retribución es compensatoria y no retribución del trabajo realizado incumbe a la empresa, no a la Administración de Trabajo y Seguridad Social (Ss.T.S.. de 27/abril o 15/julio/1998, respecto a conceptos como dietas , kilometraje, gastos de desplazamiento y ropa de trabajo pactados entre trabajadores y el Comité de empresa). En conclusión, sólo son conceptos extrasalariales "las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral", habiendo declarado el Tribunal Supremo el carácter salarial de las remuneraciones cuando siendo la cantidad por gastos de locomoción fija, no se justifica adecuadamente el carácter indemnizatorio de esos gastos (S.T.S. 11/junio/1996)

En definitiva, debe concluirse que la carga de probar la naturaleza de las cantidades discutidas , recae en la persona del empresario, y salvo dicha prueba en contrario a cargo de la empresa, habrá que concluir que las cantidades percibidas por los trabajadores en concepto de dietas a las que se refieren las Actas, no tenían el carácter compensatorio que les atribuía la empresa para poder ser excluidas de la base de cotización

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia ante supuestos análogos al que aquí nos ocupa, pudiendo citarse al respecto la Sentencia del TSJ Asturias, num. 157/2006 , de 23 /junio, que desestima el recurso interpuesto frente a las Actas por cuanto ".... resulta que no existen facturas, ni recibos o cualquier otro justificante de los gastos de los trabajadores que sean origen o causa de las dietas que figuran en sus nóminas; tampoco billetes de autobús o cualquier otro medio de locomoción que justifiquen los gastos de esta naturaleza que se retribuyen en la nómina de los trabajadores". Y en igual sentido, la Sentencia del T.S.J. Galicia, num. 1364/2005, de 30 /Septiembre, que afirma: "...en la medida en que esa ausencia de cotización supone un beneficio para la patronal, pesa sobre ella la carga de su prueba a fin de exonerarse de tal ingreso, aún a pesar de que ni en el artículo 109.2 del TRLGSS , ni en el 23.1 del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, se dispone que los conceptos abonados como gastos de locomoción tengan que justificarse debidamente, omisión que no significa que deban quedar relevados de toda acreditación cuando se objeta esta cuestión por la administración competente, al tiempo que, en principio , hay que presumir el carácter salarial de cualquier percepción económica entregada a un trabajador, como así lo afirma la STS de 14.05.91, sin olvidar que en Sentencia de 11.06.96 ha declarado ese alto Tribunal igualmente que tienen también carácter salarial las remuneraciones cuando, siendo la cantidad por gastos de locomoción (o de otro género) fijas o se integren en las pagas extraordinarias , no se justifica adecuadamente el carácter indemnizatorio de esos gastos"

O , por último , la Sentencia del TSJ Madrid, num. 109/2006, de 6 /Febrero, en la que se dice que: "... la prueba de qué abonos dinerarios responden a esos conceptos excluidos de las bases de cotización, compete directamente a la parte empresarial actora, no ya tanto porque la calificación o valoración jurídica que de ellos se hiciera en el acta inspectora habría de deducirse lógicamente como acertada por virtud de la presunción de certeza fáctica que otorga la Ley en determinados supuestos, sino sobre todo por la propia estructura de su elaboración conceptual en la normativa aplicable , el antes citado artículo 109 del Real Decreto Legislativo 1/1994, contiene en el párrafo primero de su número 1 una definición general de las cantidades o abonos que deben incluirse en la base de cotización a la Seguridad Social, integrantes de la remuneración total y efectiva de cada trabajador, y esa conceptualización tan amplia se configura como una a modo de regla general o presunción dados los términos extensivos de la misma, con lo que los supuestos comprendidos en los apartados a) a g) del precepto se presentan como excepciones del supuesto general , y según su conformación derivan, con una relación de causa a efecto, de concretos hechos o acontecimientos". Advirtiendo que incumbe a la empresa: "...la completa acreditación de la generación de los gastos en cuestión, así como de cuantos datos sean necesarios y convenientes en orden a justificar su existencia, su carácter exclusivamente indemnizatorio, y las cuantías exactas satisfechas por aquellos conceptos, y en el caso concreto, de gastos de locomoción, es necesario acreditar cada uno de los desplazamientos realizados por los trabajadores , número de Kilómetros realizados e importe satisfecho, máxime cuando existe un límite de exención, estando sujeto a gravamen y a cotización a la Seguridad Social las asignaciones que excedan de dichos límites. Como tiene señalado el Tribunal Supremo en Sentencias , entre otras, de 26 de julio de 1996 y 17 de abril de 1998, es necesario por parte de la empresa acreditar que las retribuciones invocadas como extrasalariales corresponden a alguno de los conceptos excluidos de cotización social , no solo nominativa sino efectivamente, en la medida que opera una presunción " iuris tantum " de que todo lo que el trabajador percibe del empresario es salario, convenido como contraprestación del trabajo realizado y, por tanto, sometido a cotización, y , por tanto, solo producirá la exención de cotizar por parte de la empresa si el mismo no tiene su causa en el trabajo o está excluido dicho concepto de cotización, pues la normativa antes citada y el carácter oneroso de los contratos de trabajo impide atribuir a las condiciones de empleo móviles altruistas o de liberalidad." Y añade que: "No altera lo expuesto el hecho de que el artículo 8.4 del RD 214/99 se refiera, exclusivamente, a desplazamientos a municipios distintos del que constituya la residencia habitual del trabajador, por cuanto que dicha norma tiene, exclusivamente, carácter tributario y no laboral, por lo que hay que ponerla en relación con las normas aplicables en la materia , careciendo de trascendencia a los efectos pretendidos el hecho de que su domicilio pueda ser distinto del lugar donde prestan sus servicios los trabajadores, ya que durante la ejecución del contrato de arrendamientos de servicios solo prestan servicios en un centro de trabajo, por lo que no existe movilidad alguna ya que no existe desplazamiento del centro de trabajo habitual a otro distinto. Asimismo, tampoco ha quedado acreditada la finalidad compensatoria del pago efectuado bajo tal denominación desconociendo el gasto o gastos concretos que compensa."

En definitiva , y proyectando tal doctrina sobre el supuesto enjuiciado, hay que concluir que, aunque la naturaleza cotizable o no de las cantidades que se reflejan en el concepto discutido de dietas y desplazamientos no es un hecho directamente observable por el inspector o controlador laboral, sí que es una conclusión a la que se puede llegar en base a la documentación comprobada por aquél; y así, ante la constatación fáctica por parte de la Inspección, de una cotización por bases inferiores a las procedentes por parte de la empresa, fundada en el examen de las hojas de salarios, contratos de trabajo , documentos de cotización, etc., correspondía a la recurrente -como se indicaba en la antedicha Sentencia num. 1052/2007 - "aportar al proceso las pruebas de descargo (documentales, testificales, etc ...) suficientes para acreditar que las cantidades abonadas a los trabajadores relacionados en el acta bajo el concepto de "dietas" correspondían realmente a desembolsos efectuados por los referidos trabajadores por gastos de viaje o locomoción y reintegrados en su importe por la empresa, únicos conceptos que el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social, excluye de la base de cotización, y tal prueba no ha sido aportada pese a haber sido recibido el proceso a prueba, sin que la mera alegación genérica y no concretada , en relación a las cantidades abonadas a cada uno de los trabajadores, de la apertura de centros de trabajo en distintas localidades , pueda suplir la necesaria justificación de la dieta o kilometraje, cuando estos extremos están cuestionados por la Administración; ningún elemento se ofrece, pues , en sede procesal, que sea fehacientemente acreditativo de la realidad de los desplazamientos, pues no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar la correspondencia de dichas cantidades con los gastos realizados por el trabajador, por lo que nos hallamos ante meras afirmaciones a instancia de parte interesada sin apoyo en elemento probatorio suficiente, por lo que, no cabe sino la desestimación del presente recurso".

A similares conclusiones debe llegarse en el caso que nos ocupa, en la que Sentencia de instancia valora especialmente el empleo de los vehículos de la empresa por parte de los trabajadores para realizar sus desplazamientos, así como la percepción de una cantidad mensual fija por tal concepto, para concluir -como hiciera la Inspección- que nos hallamos ante retribuciones de naturaleza salarial no exentas de la obligación de cotizar.

Las razones expuestas determinan la desestimación del presente recurso y la confirmación de la Sentencia apelada.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º L.J.C.A. , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes , concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la mercantil TELEBOMBEO S.L., contra la Sentencia num. 155/07, de 24/abril , dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Valencia, en el recurso Contencioso-administrativo número 331/06, cuyo pronunciamiento se confirma en su integridad.

Procede hacer imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.