Sentencia Administrativo Nº 3/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 55/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

D. Jaime Borrás Moya.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 13 de enero de 2.014.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento abreviado con el nº 60/12 ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, Dña Julia , en su propia representación y defensa; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 24 de septiembre de 2.012 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 24 de septiembre de 2.012 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Que se desestima el recurso presentado por Dª Julia , en su propio nombre y derecho, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Dña Julia , del que se dio traslado a la Administración demandada, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a la Sala, se formó rollo de apelación - registrado con el nº 55/13 -, continuando por sus trámites.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente. D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. El objeto del recurso contencioso-administrativo, del que ahora se conoce en apelación, fue la pretensión de declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución de la Directora del Servicio Canario de la Salud de 7 de diciembre de 2.011, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Dña Julia , en su condición de personal estatutario interino del Complejo Hospitalario Universitario Insular Materno Infantil, con categoría de ATS/DUE, adscrita a la Unidad Clínica y de Rehabilitación del Hospital Rey Juan Carlos I (UCYR-B) contra la resolución de la Directora Gerente del Complejo Hospitalario Universitario Insular-Materno Infantil, en el particular que desestimó su solicitud de mantenimiento de la cadencia de rotación de turnos que venía realizando con anterioridad al pase a la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos, con base en la existencia de un acuerdo suscrito en febrero de 2.009 entre el personal DUE/enfermero y la Jefatura correspondiente de la Unidad a la que está adscrita.

Como pretensión de plena jurisdicción solicitó que , en cumplimiento de su derecho a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, se reconociese su derecho al mantenimiento de la situación en la que se encontraba hasta el mes de enero de 2.010, en lo que se refiere a la cadencia de rotación respecto a la jornada de trabajo.

Al respecto, la sentencia de instancia, partiendo de la naturaleza estatutaria de la relación que mantiene con la Administración y de la ausencia de derechos adquiridos al margen de la legislación vigente, desestima la pretensión por un doble motivo:

Por cuanto el establecimiento de turnos viene previsto en la normativa aplicable a la relación estatutaria y es consecuencia de las facultades discrecionales de la Administración, cuya revisión judicial tiene como límite ' la ausencia de criterios caprichosos, arbitrarios, irracionales, discriminatorios o carentes de razonabilidad entendida como respuesta lógica a una situación concreta', concluyendo que, en el caso, la motivación, en cuanto instrumento para el control de la discrecionalidad, es suficiente ya que la decisión parte de un Acuerdo alcanzado entre el propio personal del servicio afectado por el modelo de rotación establecido.

Y por cuanto no se acreditó que exista una situación de discriminación en relación a otras personas de la misma o de otra unidad en situación idéntica.

El recurso de apelación reprocha a la sentencia que haya omitido el análisis de la concreta fundamentación jurídica de las resoluciones recurridas y, tras explicar las vicisitudes de la relación profesional de la apelante desde su pase a la situación de excedencia por cuidado de su hijo, trata de formar la convicción de la Sala sobre la existencia de un trato discriminatorio, con efectos negativos para ella y para su unidad familiar que, al no respetar la cadencia de rotación respecto a la jornada de trabajo que tenía, le impide la conciliación de su vida personal, familiar y laboral, apuntando a actos posteriores de traslado forzoso con nuevos cambios de la jornada de trabajo y de la cadencia de rotación de turnos, como aval de la discriminación que soporta. Pasa a continuación a hacer referencia a la normativa que considera aplicable al caso y a denunciar la indebida interpretación de dicha normativa en la sentencia apelada, tratando de unir la decisión administrativa a una situación de discriminación y un trato adverso continuado motivado por la presentación de escritos de queda, reclamación y denuncia, que prohíbe el artículo 11.3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. E insiste en que otros ATS/DUE que prestan sus servicios en la Unidad Clínica, y que forman parte de una unidad familiar con hijos a su cargo, han visto reconocido su derecho a que el turno de cadencia de rotación respecto a la jornada de trabajo se haya establecido y mantenido con el fin de evitar la coincidencia con el otro componente de la unidad con el fin de hacer efectivo el cuidado de los hijos. Advierte también que la sentencia incurre también en incongruencia 'extra petitum' al hacer referencia, de forma innecesaria, a la inexistencia de derechos adquiridos, y por cuanto no llevó a cabo una valoración probatoria de la discrecionalidad administrativa pues nunca debió llevar a entender razonable la decisión adoptada, apuntando que ' el criterio asumido por la administración demandada, resulta caprichoso, arbitrario e irracional, carente de cobertura jurídico legal, y , en principio no cabe alegar su primacía respecto de la protección de la familia como principio rector de las políticas que ha alcanzado la consideración de principio general del derecho informador del ordenamiento jurídico y, por tanto, valor de fuente del derecho. En especial, tratándose de obligaciones familiares que pueden generar responsabilidad y que, por tanto, resultan inexcusables o bien calificables como de fuerza mayor, con importante relevancia jurídica'. Y se refiere, por último, a la incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre alguna de las 'pretensiones' (sic) de la recurrente, en particular al no tener en cuenta: a) que la estimación de lo pretendido en ningún caso entorpece el funcionamiento normal de la Administración Sanitaria, tal y como queda acreditado por cuanto durante un tiempo se le respetó su situación, b) que la necesidad del cuidado de sus hijos precisaba una respuesta que garantizase la compatibilidad, c) que el supuesto acuerdo que justica la decisión carece de los requisitos legales y formales necesarios para su validez, además de haberse dictado prescindiendo de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los 'órganos colegiados' (sic), sin que conste convocatoria de los interesados, ni acta de la sesión con el correspondiente orden del día, ni las firmas tienen valor probatorio alguno. ..

Y al recurso de opone la Administración en defensa de la acomodación a la legalidad de la decisión judicial.

SEGUNDO. Pues bien, sobre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral existe una importante labor legislativa que se desarrolla, fundamentalmente, en las dos últimas décadas, propiciada tanto por las obligaciones asumidas internacionalmente por España a través de Tratados Internacionales o a través de su presencia en organizaciones internacionales con capacidad normativa, siendo buena muestra de esta influencia la Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental celebrado por la UNICE, CEEP y la CES que, a juicio de la doctrina científica, ha sido un hito fundamental en el tratamiento integrador de la maternidad-paternidad y de las responsabilidades familares, y que, por lo que respecta al ámbito interno, se traduce en la Ley 39/99, de 5 de noviembre de conciliación de la vida personal, laboral y familiar de las personas trabajadoras, que inicia un camino que continua con la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, en la que se pone de relieve esa íntima relación entre las políticas favorecedoras de la conciliación con el derecho a la igualdad.

Ahora bien, ambas leyes lo que tratan es de establecer una seria de medidas jurídicas que garanticen esos derechos a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, si bien lo que no es posible es examinar y dar respuesta jurídica a una determinada reclamación al margen, o con abstracción de los que son los derechos reconocidos por la legislación vigente, ni corresponde a un Tribunal de Justicia reflexionar o dar respuesta al margen del ordenamiento vigente y de las concretas medidas que se establecen en torno al derecho de que se trata.

Por supuesto, ello no es óbice a que el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral deba ser considerado y tratado como un verdadero principio jurídico que preside la interpretación de la normativa que lleven a cabo los Jueces y Tribunales, convirtiéndose en un criterio interpretativo de dicha normativa. El propio Tribunal Constitucional ha advertido sobre la dimensión constitucional que tienen todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), en cuanto han de 'prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa' (STC 3/07) .

A partir de aquí, es la normativa interna la que ha permitido a la recurrente el reconocimiento de parte de sus peticiones, referidas a la reducción de jornada y flexibilización horaria y autorización de la reducción diaria de un medio de su jornada de trabajo y la flexibilización horaria para el cuidado de su hijo menor de doce años con efectos desde el dia 1 de septiembre de 2.011.

TERCERO. Sin embargo, la cuestión planteada se reconduce a la negativa al mantenimiento de la cadencia de rotación de turnos que venia realizando con anterioridad al pase a la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos.

Como también ha advertido el TC en la sentencia antes citada ( 3/07) ' (..) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego. Como hemos señalado también en relación con el tema de la excedencia, los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como afirmamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril , FJ 5, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales ( SSTC 82/1990, de 4 de mayo , FJ 2, 126/1994, de 25 de abril , FJ 5)'

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Ahora bien, en primer elemento de control de la decisión administrativa, siempre teniendo como pauta interpretativa la doctrina constitucional que obliga a que el favorecimiento del derecho sea el principal criterio orientador, no es otro que el contenido de dicha decisión, esto es, su motivación, que rechaza la reclamación de la recurrente como consecuencia de la existencia de un Acuerdo de febrero de 2.009 suscrito por los DUE/enfermeros del Servicio consistente en la modificación anual de la cadencia de la cartelera de turno en un día para evitar que el régimen de fiestas que se establezca en el ámbito de la Comunidad Autónoma sea asignado siempre a las mismas persona.

Dice la Administración en su resolución que dicho Acuerdo ' está vigente y consensuado por los miembros de la Unidad a la que está adscrita, como medio de organización de la jornada laboral de sus miembros, en un esfuerzo común para poder conciliar la vida laboral y familiar de todos los trabajadores que integran esa Unidad'.

Al margen del procedimiento seguido y de la forma de formalización de dicho Acuerdo, lo que si es innegable es que la Administración, en ejercicio de su potestad de autoorganización del servicio público, ha optado por valerse de un acuerdo con el personal estatutario de una determinada unidad para el establecimiento de turnos, y dicho acuerdo existe, y aparece incorporado al expediente ( pag 20 a 25). Así, aparece un escrito (comunicación) que la Directora de Enfermería dirige a la demandante, con fecha 23 de junio de 2.010, que literalmente dice:

'Esta Dirección de Enfermería, reunida en el mes de octubre de 2009 en varias ocasiones con la Secciones Sindicales acordaron cambiar los turnos de trabajo del personal sanitario (Enfermeras, Técnicos y Auxiliares de Enfermería), a partir del año 2010.

Los turnos cambian en base al Art 51 del Estatuto Marco donde dice 'El tiempo de trabajo correspondiente a la jornada ordinaria no excederá de 12 horas ininterrumpidas'.

Esta Dirección presenta a todos los Servicios y Unidades turnos de:

+ 7 y 10 horas

* 12 horas.

El personal decidió el turno teniendo en cuenta la mayoría, levantando acta del acuerdo'.

También aparece el Acta del Acuerdo, en el que quedan identificados sin ninguna duda todos los firmantes por su nombre, apellidos, DNI y firma, al margen de que en algunas hojas aparezcan nombre repetidos. Y se incluye también una Nota Interior remitida por la Supervisora UCYR-B a D. Rafael García Montesdeoca S.A.F del UCYR en que se le envia copia de la reunión de 16 de febrero de 2.009.

La decisión administrativa se basó, pues, en un acuerdo de la mayoría de aquellos empleados a los que afectaba, sin perjuicio de que la propia dinámica de funcionamiento propicia una cierta informalidad en reuniones y acuerdos puntuales, sin que pueda ser exigibles las formalidades del procedimiento que son exigibles a los acuerdos de órganos administrativos, unipersonales o colegiados, o que son exigibles a las normas jurídicas o disposiciones asimiladas.

Lo decisivo es que el ejercicio de la discrecionalidad administrativa está explicada a través de la motivación, y dicha motivación va unida a una decisión de los propios compañeros de la Unidad en lo que consideran el mejor modelo de conciliación de la vida personal, laboral y familia y sobre las razones por las que consideran que ese es el mejor modelo.

En este contexto, aún teniendo presente esa idea referida a la trascendencia constitucional de los derechos a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de acuerdo con los intereses y valores familiares, esta Sala no considera que exista una situación discriminatoria o vulneradora de los derechos invocados en abstracto. Es decir, una situación que hubiera debido llevar a la Administración a cambiar el turno a la recurrente ante sus particulares circunstancias personales y familiares ni consta que respecto a otras personas en su misma situación se hayan producido excepciones.

En relación al derecho a la igualad, el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que ' cuando el derecho que se dice vulnerado no es el derecho a la igualdad in genere, sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente proscritos en el art. 14 CE , no resulta necesario aportar en todo caso un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos supuestos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta. En efecto, en estos casos lo que se compara 'no son los individuos', sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el art. 14 CE , en nuestro caso las mujeres' (ST 3/2007)

Ahora bien, en el caso, la recurrente hace referencia a una particular situación de necesidad de compatibilizar su trabajo con el del otro componente de la unidad familiar, pero, como dijimos, no considera esta Sala que exista esa discriminación directa o indirecta a la que alude. Existe, como vimos, un Acuerdo que lleva a la organización administrativa del trabajo a desempeñar por turnos, y una explicación de los motivos que llevaron a dicho Acuerdo. Es un pacto informal, suscrito por los propios miembros del servicio, pero que supone optar por una determinada forma de organización - que acepta la Administración-- que no permite que sea considerada discriminatoria en tanto se aplica a todos los componentes.

Tampoco la parte, mas allá de la invocación, acredita situación alguna de desigualdad objetiva, de discriminación directa en relación con otros miembros de la unidad, que permita a esta Sala, siquiera sospechar, de un trato distinto en cuanto a la cadencia en la rotación de turnos en relación a compañeros de la misma o de otra unidad. Aquí si seria necesario acreditar esa identidad objetiva que podría dar por acreditada la discriminación y dar lugar a la estimación de la pretensión, sobre lo cual el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que cuando la invocación de la discriminación es en relación a otro empleado público o trabajador si es necesario invocar y acreditar la diferencia injustificada de trato que, en el caso, supondría acreditar que otra persona en su misma situación objetiva ha visto reconocida, expresa o tacitamente, su derecho a un trato igual o parecido al que pedía la recurrente. Estariamos aquí ante un supuesto de discriminación directa, pero que no ha sido acreditado. .

CUARTO. Por lo demás, la sentencia no es incongruente con las pretensiones ejercitadas, pues una cosa es que no de una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de la parte, y otra que no exista dicha respuesta global, basada en la ausencia de irracionalidad y en la ausencia de arbitrariedad de la decisión, así como en su acomodo a la lógica del funcionamiento de la Unidad, y en la falta de acreditación de la posible discriminación en relación con otros compañeros en la misma o similar situación.

Por ello, no solo descartamos el carácter inmotivado o arbitrario de la resolución judicial examinada en apelación, sino que compartimos sus razonamientos, en cuanto, a la vista del proceso, y de la prueba practicada, no es posible concluir que se haya vulnerado el derecho de la recurrente a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Existe un acuerdo sobre turnos que acepta la mayoría de los empleados de la unidad y las razones que aduce la apelante para mantener la rotación de turnos anterior son igual de válidas que las que expresa la Administración para rechazar su petición, que no solo se refiere al Acuerdo sino que va mas allá y alude al respeto del derecho a la conciliación de la vida familiar de todos los componentes de la unidad, y a la necesidad de evitar que un sistema que perjudique a algunos.

QUINTO. Procede, por ello, la desestimación del recurso de apelación si bien no considera esta Sala que deba hacer pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia para lo cual partimos de que estamos en una materia en la que el acceso a esta segunda instancia en defensa de derechos unidos al derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se debe considerar como razonable en la búsqueda del control judicial de decisiones que puedan afectar a derechos personales de enorme importancia cualitativa, y no debe llevar pronunciamiento sobre costas conforme a la posibilidad excepcional que brinda a los Tribunales el artículo 139.2 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña Julia contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso ordinario ni extraordinario de casación.

PUBLICACIÓN. LeÍda y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, yo el Secretario Judicial, certifico: