Sentencia Administrativo Nº 3/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 193/2014 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM 193/2014 (CUESTIÓN DE ILEGALIDAD)

PARTES: SR Juan Francisco v. DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERRALITAT DE CATALUNYA

S E N T E N C I A Nº 3/2015

Ilustrísimos/as Magistrados/as:

SR MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, Presidente

SRA ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL

SR HÉCTOR GARCÍA MORAGO

Barcelona, 9 de enero de 2015.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo núm 193/2014, sobre Cuestión de ilegalidad , dimanante del recurso ordinario núm 423/20111 seguido en esta Sección a instancia Don Juan Francisco , representado por el Procurador SR JAIME LLUCH ROCA y con asistencia letrada, contra el DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, representado y asistido por la ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

En la tramitación de la presente Cuestión se han observado las prescripciones legales de rigor, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado HÉCTOR GARCÍA MORAGO, el cual expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: En el recurso contencioso-administrativo ordinario núm 423/2011, y mediante nuestra Sentencia núm 233, de 28 de abril de 2014 , se acordó que firme la misma se plantease Cuestión de ilegalidad, lo que tuvo lugar con posterioridad mediante el correspondiente Auto.

2º: Seguido el trámite de Cuestión de ilegalidad, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, lo que tuvo lugar el 11 de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la Cuestión de ilegalidad surgida del recurso contencioso-administrativo ordinario núm 423/2011.

En lo que ahora interesa, los fundamentos jurídicos de la Sentencia firme núm 233, de 28 de abril de 2014 , con la que concluyó el proceso, fueron del siguiente tenor:

'PRIMERO.- Tal y como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la resolución adoptada en fecha 1 de junio de 2011 por el Consejero de Territorio y Sostenibilidad, que ordena la restauración de la realidad física alterada, y se entiende que también contra esta última.

Se considera al Sr. Juan Francisco responsable de la construcción ilegal de una vivienda unifamiliar de una superficie aproximada de 227,44m2 en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Tortosa sin disponer de licencia municipal ni de autorización de la comisión territorial de urbanismo competente, indicando que la persona obligada ha de derribar las obras de ampliación (190,86 m2) de la construcción preexistente.

El recurso se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1.- Ilegalidad del artículo 274.4 del Decreto 305/2006 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña (RLU) en el que se fundamenta la resolución recurrida y todos los actos administrativos precedentes; 2.- Dualidad de procedimientos de restauración de la realidad física alterada al haberse tramitado tanto por el Ayuntamiento de Tortosa como por la Administración Autonómica; 3.- Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida ex artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) por prescindir del procedimiento legalmente establecido en el artículo 200 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo (TRLU) ( artículo 208 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo) al haber ignorado la existencia de licencia municipal que otorga cobertura a las obras objeto de la resolución recurrida; 4.- Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida ex artículo 62.2 de la LRJPAC por falta de fundamentación de las alegaciones de la inspectora de los servicios territoriales de urbanismo en relación con las obras objeto de dicha resolución; 5.- Indebida calificación del almacén agrícola como vivienda y 6.- Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida ex artículo 62.2 de la LRJPAC o, en su caso, anulabilidad ex artículo 63 del mismo texto legal , por improcedencia de la notificación edictal.

La Administración demandada fundamenta su oposición al recurso en las siguientes consideraciones jurídicas: 1.- Improcedencia del recurso indirecto contra la disposición de carácter general - no articulado en el petitum de la demanda - por legalidad del artículo 274.4 del Decreto 305/2006 ; 2.- Ausencia de concurrencia de las causas de nulidad de los artículos 62.1. y 62.2 de la LRJPAC por cuanto se ha tenido en cuenta la licencia municipal existente y no existe revocación alguna de la misma; 3.- Las obras están ubicadas en suelo no urbanizable y falta la autorización de la Comisión Territorial de Urbanismo; 4.- Las obras efectuadas no se corresponden con las contempladas en la licencia municipal otorgada; 5.- Adecuada fundamentación de la resolución recurrida en base a los diversos informes técnicos de la inspectora de los servicios territoriales de urbanismo; 6.- Procedente calificación de la apariencia de vivienda de la construcción objeto de la resolución recurrida - supuesto almacén agrícola -; 7.- Procedencia de la notificación edictal por cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos en el artículo 59.4 de la LRJPAC e inexistencia de indefesión.

El expediente de protección de la legalidad urbanística en cuyo marco se dictó la resolución recurrida fue incoado por el Director General de Urbanismo en fecha 3 de diciembre de 2010, por lo que resulta de aplicación el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo (TRLU/10).

SEGUNDO- En cuanto a las alegaciones de la parte actora sobre presunta ilegalidad del artículo 274.4 del Decreto 305/2006 (RLU), es menester destacar - tal y como advierte la demandada - que si bien no se formula solicitud alguna al respecto en el petitum de la demanda, el cual se limita a instar la declaración de nulidad o anulabilidad de la resolución recurrida, se entiende planteada la impugnación indirecta de dicha disposición de carácter general ex artículo 26.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ).

La demandada defiende la legalidad del art. 274.4 del RLU señalando que no existe extralimitación autonómica ni vulneración de la autonomía local por cuanto se trata de un supuesto específico justificado por el carácter supralocal del interés público que concurre en la categoría de suelo no urbanizable y, además, le corresponde a la Administración Urbanística la autorización definitiva de las actividades previstas en el mismo.

Efectivamente, en la resolución administrativa de fecha 3 de diciembre de 2010 se acuerda por el Director General de Urbanismo asumir las competencias del Ayuntamiento de Tortosa en materia de protección de la legalidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 274.4 del RLU, incoando así un procedimiento sancionador, de restauración de la legalidad urbanística y de resarcimiento contra Don. Juan Francisco .

Acudiendo a la regulación reglamentaria y con carácter general, el artículo 274.2 del RLU dispone 'El Departamento de Política Territorial y Obras Públicas puede ejercer la potestad de protección de la legalidad urbanística, de oficio o a instancia de las personas interesadas, en casos de presuntas infracciones graves o muy graves, previo requerimiento al ayuntamiento, efectuado de acuerdo con lo qué establece el apartado 3 de este artículo, y si el ayuntamiento no atiende este requerimiento.'

Ahora bien, la exigencia del previo requerimiento a la entidad local decae cuando concurren determinadas circunstancias previstas en el artículo 274.4, según el cual 'Cuando en suelo no urbanizable se lleven a cabo actuaciones de construcción, transformación o uso del suelo sin la aprobación previa del proyecto o del plan especial previsto en el artículo 48 de la Ley de urbanismo, o sin ajustarse al plan o proyecto aprobados, cuando por su naturaleza estén sometidas al procedimiento previsto por el indicado artículo'.

La parte actora considera que este último apartado vulnera el principio de autonomía local, citando a los efectos de subrogación en el ejercicio de las competencias el art. 136 de la Ley 8/1997 Municipal de Régimen Local de Cataluña . En realidad, dicha norma legal estaba ya derogada en la fecha de autos, por lo que resulta de aplicación el Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, cuyo artículo 151 establece : art.151.1 : La Administración de la Generalidad tiene que adoptar las medidas necesarias para proceder en la ejecución subsidiaria de las competencias locales de ejercicio obligatorio, si el ente local incumple obligaciones impuestas directamente por la Ley, siempre que el incumplimiento afecte al ejercicio de competencias de la Generalidad y la obligación tenga garantizada legalmente o presupuestariamente la cobertura económica. art. 151.2: El ejercicio de la potestad a que se refiere el apartado 1 corresponde al Gobierno de la Generalidad, a instancia del Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales, siempre que previamente el ente local no haya cumplido su obligación dentro de un mes a contar desde el requerimiento que en este sentido le haya hecho Departamento.

En idéntico sentido - requerimiento previo - se pronuncia el artículo 60 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), que dispone: art. 60: Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local.

Alega la demandada que los preceptos anteriores no son de aplicación en el caso que nos ocupa por su carácter general o básico, pasando por alto que la especificidad de una norma no dispensa del acatamiento de las de rango superior y de los principios básicos de la materia. Es más, el propio TRLU/10 se expresa en idénticos términos al regular los procedimientos de protección de la legalidad urbanística estableciendo en el artículo 200: art. 200.3: El Departamento de Política Territorial y Obras Públicas ejerce la potestad de protección de la legalidad urbanística con respecto a presuntas infracciones graves y muy graves, en el supuesto de que el órgano municipal competente no incoe el expediente correspondiente dentro de los diez días siguientes a la comunicación previa, o bien, en supuestos de urgencia constatada expresamente en la notificación, dentro de los tres días siguientes. En estos supuestos, la adopción de medidas provisionales corresponde al director o directora general de Urbanismo.

Por tanto, el artículo 200.3 del TRLU/10 permite que la Administración Autonómica ejerza la potestad de protección de la legalidad urbanística siempre y cuando el órgano municipal competente no incoe el correspondiente expediente dentro del plazo aplicable. Esas exigencias no las satisface el RLU cuando prevé en su artículo 274.4 la posibilidad de que el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas ejerza directamente dicha potestad, sin necesidad de requerimiento previo al Ayuntamiento, cuando en suelo no urbanizable se lleven a cabo actuaciones de construcción, transformación o uso del suelo [....].

Tal regulación reglamentaria carece de cobertura legal y altera, por completo, el régimen establecido por el TRLU/10 y, en su caso, por el artículo 192.3 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo (TRLU/05). El precepto reglamentario vulnera la Ley al estipular una modalidad de intervención autonómica que no está prefijada en el TRLU que constituye el marco a respetar. De modo que al no existir en el ámbito de la tutela administrativa establecida en la Ley la posibilidad de intervención de la Comunidad Autónoma sin previo requerimiento y concesión de plazo para proceder a la ejecución subsidiaria de las competencias locales de ejercicio obligatorio, no es aceptable que el Reglamento de desarrollo de la Ley permita esa intervención. Sería posible en virtud de un previo mandato legal que, de hecho, aparece con la reforma efectuada por la Ley 3/2012, 22 febrero, que modifica el precitado artículo 200.3 del TRLU/10 (vigencia 1 de marzo de 2012) estableciendo en el último inciso la cobertura legal necesaria para supuestos como el inicialmente contemplado en el artículo 274.4 del RLU aquí cuestionado. En este sentido, dicho artículo 200.3 queda redactado en la siguiente forma: art. 200.3: El municipio ejerce la potestad de protección de la legalidad urbanística respecto a las vulneraciones cometidas en su territorio. El departamento competente en materia de urbanismo también ejerce la potestad de protección de la legalidad urbanística con respecto a presuntas infracciones graves y muy graves. Debe establecerse por reglamento el sistema para coordinar el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística entre las administraciones competentes. Con carácter general, este sistema debe fundamentarse en el ejercicio preferente de esta potestad por el ayuntamiento, sin perjuicio de regular supuestos especiales en que no sea así con relación a vulneraciones de la legalidad urbanística cometidas en suelo no urbanizable y en terrenos que el planeamiento urbanístico reserva para sistemas urbanísticos generales.

El Decreto 305/2006 (RLU) es un reglamento ejecutivo que desarrolla las disposiciones de una ley y, como tal, tiene rango inferior a las leyes. No puede entrar en contradicción con la ley que desarrolla ( SSTC de 13 de febrero de 1981 y de 4 de mayo de 1982 ), debiendo respetar su contenido pues, en caso contrario, al tener un valor inferior a la ley, incurrirá en vicio de nulidad de pleno derecho ( artículos 9.3 de la Constitución Española y 62.2 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , LRJPAC).

De cuanto antecede se deriva la nulidad de las resoluciones impugnadas por falta de procedimiento de cobertura y no haberse ajustado a los trámites legalmente aplicables ya que, en los estrictos términos del debate procesal planteado según alegaciones de la Administración demandada, ésta dictó dichas resoluciones en el ejercicio de competencias asumidas exclusivamente en virtud del artículo 274.4 del RLU.

Se concluye, por tanto, la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas ex artículo 62.1.e) de la LRJPAC por prescindir del procedimiento legalmente establecido.

TERCERO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, el artículo 274.4 del RLU deviene inaplicable por ser disconforme a derecho, pronunciamiento que le corresponde hacer a este Tribunal conforme a lo establecido en los artículos 103.1 de la CE y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), según el cual 'Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican'.

Deberá pues prosperar el recurso indirecto contra el artículo 274.4 del Decreto 305/2006 por estimar que el mismo no es conforme a derecho ex artículo 26 de la LJCA . Por ello, en el Fallo se planteará la Cuestión de Ilegalidad correspondiente conforme a lo previsto en los artículos 27.1 y 123 y siguientes de la LJCA .

Todo ello sin perjuicio de que, si no hubiere prescripción de los hechos imputados, la administración competente proceda conforme a las garantías y trámites legalmente aplicables a efectos de protección de legalidad urbanística (...).

En méritos, pues, de las precedentes consideraciones, en el fallo de la Sentencia que acabamos de transcribir se introdujeron pronunciamientos del siguiente tenor:

'PRIMERO.- ESTIMAR el recurso interpuesto por Don. Juan Francisco contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la resolución adoptada en fecha 1 de junio de 2011 por el Consejero de Territorio y Sostenibilidad y contra esta última, que ordena la restauración de la realidad física alterada Y DECLARAR LA NULIDAD DE DICHAS RESOLUCIONES POR NO SER CONFORMES A DERECHO al no seguir el procedimiento legalmente establecido.

SEGUNDO.- PLANTEAR LA CUESTIÓN DE ILEGALIDAD para el artículo 274.4 del Decreto 305/2006 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Cataluña. A tales efectos, firme que sea la presente Sentencia y dentro del plazo de 5 días, dése cuenta a la Ponente para el planteamiento mediante Auto de la correspondiente CUESTIÓN DE ILEGALIDAD.'

SEGUNDO: La Administración de la Generalitat de Catalunya se ha opuesto al planteamiento de la Cuestión de ilegalidad por considerar que el art 274.4 del Decret 305/2006 era conforme a derecho y, asimismo, por entender que la sustitución del precepto cuestionado por la regulación contenida al respecto en el Decret 64/2014, de 13 de mayo, habría traído consigo la pérdida sobrevenida del objeto de la Cuestión de ilegalidad.

Respecto del primer alegato, nuestra Sentencia núm 233, de 28 de abril de 2014 , ya expuso las razones por las cuales consideraba que las competencias autonómicas relacionadas con el suelo no urbanizable y con el reservado para sistemas, no alcanzaban para dar cobertura legal a un precepto reglamentario como el contenido en el punto 4 del art 274 del Decret 305/2006. Y en tal sentido, no dejaba de ser significativo el hecho que la Llei 3/2012, de 22 de febrero, hubiera modificado en este punto el tenor del texto refundido de 2010 de la Llei d'Urbanisme, precisamente para dar cobertura a la hipótesis contemplada en el art 274.4 del Decret 305/2006.

Y en cuanto al segundo alegato, bastará, para rechazarlo, hacer notar que la Sentencia del Tribunal Supremo traída a colación por la Generalitat (la dictada el 18 de abril de 2005 por la Sala 3ª, Sección 5ª en la casación núm 561/2003 ), traía causa de la impugnación de unas cuotas de urbanización; y aunque es cierto que en la citada Sentencia se hacía extensiva la regla de la desaparición sobrevenida del objeto de la litis a la impugnación de disposiciones de carácter general, no lo será menos que en tal tesitura siempre resultará imprescindible analizar el caso concreto del que se trate; porque siendo la regla general la de la nulidad de pleno derecho -con efectos 'ex tunc'- cuando lo que se plantee sea la vulneración del principio de jerarquía normativa (art 62.1 de la Ley básica 30/1992, de 26 de noviembre), sólo la seguridad de que la disposición reglamentaria viciada en origen habría tenido una aplicación práctica inapreciable, justificaría un pronunciamiento desestimatorio basado en la sustitución o sanación sobrevenida de la norma reglamentaria cuestionada.

Por todo ello, la presentes Cuestión de ilegalidad deberá prosperar y deberá llevarnos a declarar nulo de pleno derecho el punto 4 del art 274 del Decret 305/2006 por las razones que expusimos en nuestra Sentencia núm 233, de 28 de abril de 2014 .

TERCERO: Dada la peculiaridad del presente proceso, no se impondrán costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) HA DECIDIDO:

1: ESTIMAR la presente cuestión de ilegalidad núm 193/2014 dimanante del recurso ordinario núm 423/2011 y, en su consecuencia, DECLARAR NULO DE PLENO DERECHO el punto 4 del artículo 274 del Reglamento aprobado por el Gobierno de la Generalitat de Catalunya mediante Decret 305/2006, de 18 de juliol, y

2: INSTAR del DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA la publicación, a su costa, del presente fallo en el DOGC, una vez nuestra Sentencia haya devenido firme.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que el régimen de recursos a deducir contra la misma es el siguiente:

- Recurso de casación ante el Tribunal Supremo conforme a lo preceptuado en el art 86 y concordantes de la LJCA , que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de diez días hábiles a contar desde el siguiente al de la notificación del presente veredicto ( art 89 LJCA ).

- En su caso, recurso de casación ante el Tribunal Supremo para la unificación de doctrina basada en el derecho estatal o europeo, a deducir a través de ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde la notificación de la presente sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art 97 LJCA , y

- De ser el caso, recurso de casación para la unificación de doctrina basada en el derecho autonómico, a interponer ante esta misma Sala dentro del plazo señalado en el párrafo precedente, de conformidad con lo dispuesto en el art 99 LJCA .

Todo ello, en los términos que se desprenden de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 1ª, y de Pleno, de 30 de noviembre de 2007 .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.