Sentencia Administrativo Nº 3/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 195/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000003/2016

En Santander, a 12 de enero de 2016.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 195/2015 en materia de inactividad, en el que actúa como demandante la entidad MILOBI CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SL, representada por la Procuradora Sra. Mantilla Abascal y defendida por el Letrado Sr. Aldamiz-Etxebarría López siendo parte demandado el Ayuntamiento de Castro Urdiales, representado por la Procuradora Sra. Espiga Pérez y defendido por el Letrado Sr. Real del Campo, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Mantilla Abascal presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra inactividad del Ayuntamiento de Castro Urdiales en el cumplimiento de la Resolución firme que estima por silencio administrativo positivo la solicitud de fecha 20-6-2014 de devolución de pago del ICIO.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 12 de enero.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 9600 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre la inactividad del Ayuntamiento de en el cumplimiento de la Resolución presunta que estimaba por silencio la solicitud de fecha 20-6-2015 de devolver la cantidad de 9600 euros ingresada en concepto de liquidación provisional del ICIO. Sostiene que tras ingresarse esa cantidad, al denegarse la licencia de obra, no se ha producido el hecho imponible y por ello, se solicitó la devolución del ingreso indebido el 20-6-2014. Transcurrido el plazo de 6 meses para resolver y notificar, el efecto del silencio es positivo, conforme al art. 104 LGT . Tras ese efecto y una vez firme el acto presunto, se solicitó su ejecución mediante escrito de requerimiento el 27-2-2015. al incumplirse ese deber se interpone el recurso sobre la base del art. 29.1 LJ para que se condene a la administración a cumplir su acto firme.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que el efecto del silencio es negativo, en virtud del art. 221 LGT , al tratarse de una solicitud de devolución de ingreso indebido. Por ello, no hay acto firme estimatorio que ejecutar ni inactividad de la administración..

SEGUNDO.-Se entabla acción del art. 29.2 LJ en relación al art. 32.1 LJ alegando que la administración ha estimado por silencio la pretensión de devolución del ingreso realizado en concepto de liquidación provisional del ICIO. Es decir, la parte pretende que el acto es firme y además, ejecutivo respecto de una obligación de hacer, la de devolver un ingreso por un tributo al ser indebido, como consecuencia de la no realización del hecho imponible (obra de edificación). Y, además, se pretende que se condene a la administración a ejecutar tal acto firme, respecto de esa obligación así como de la obligación de pagar intereses de demora del art. 26 en relación al art. 31 LGT .

El art. 29.2 LJ establece que 'Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso- administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78'.

El art. 32.1 LJ dispone que 'Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el art. 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas'.

Como puede observarse, aquí lo que se discute es una inactividad de la Administración en la ejecución de sus actos firmes. Es decir, no se impugna ni recurre la legalidad de ningún acto ni se puede entrar a valorar la corrección del mismo. Solo cabe analizar si efectivamente, se dan los presupuestos de la acción del art. 29.2 LJ .

Así, la STSJ de Galicia de 4-5-2011 establece que 'El cauce elegido crea una suerte de título ejecutivo cuyo sentido y finalidad es analizar si es o no procedente la ejecución del acto sometido a debate, que es justamente lo que se pretende y, a lo sumo, analizar formal y extrínsecamente la regularidad del título que abre la vía a la ejecución, es decir, el acto firme , pero no permite extender la cognición a aquéllos aspectos relacionados con el derecho de fondo obtenido por silencio. ' ( SAN de 25-10-2003 ).

TERCERO.-Por ello, no cabe discutir la liquidación del ICIO ni resolver si era o no procedente la devolución del impuesto o si se ha realizado o no el hecho imponible y por ello, si la obra se inició o no ni si se devengan o no intereses del art. 26 LGT . Estas cuestiones son ajenas al ámbito del art. 29.2 LJ que es exclusivamente el indicado, pues esa es la vía elegida por el actor frente al recurso ordinario contra una desestimación de una pretensión de devolución o contra una resolución parcialmente estimatoria.

La cuestión que se suscita es determinar si el acto administrativo es firme e impone una actuación a la administración en virtud de la cual deba proceder a devolver el ICIO en la cantidad pretendida. Concretamente, esto supone analizar, ya que el acto es presunto, si el silencio es positivo o negativo.

El actor invoca el art. 104.3 conforme al cual, en los procedimientos iniciados a instancia de parte, a falta de regulación expresa sobre el efecto del silencio (y el ICIO no la tiene ni en el TRLHL ni en la Ordenanza), éste es positivo. Por el contrario, el ayuntamiento sostiene que se trata de un procedimiento de devolución de ingresos indebidos y por ello, se aplica la norma especial del art. 221 LGT , conforme al cual, el efecto es negativo.

El art. 104 LGT es una norma general que se encuentra en la sección primera del capitulo II 'normas comunes sobre actuaciones y procedimientos tributarios' del título III.

Pero el art. 221 LGT regula un procedimiento específico y especial de devolución de ingresos indebido como un supuesto, también específico, dentro de los procedimientos de revisión del art. 216. Este precepto regula el procedimiento especial y se remite al art. 220.2 LGT que establece el plazo máximo de resolución y notificación y el efecto del silencio, que es negativo.

Este precepto es de aplicación preferente en todos los casos de procedimiento de devolución de ingresos indebidos, no solo por disponerlo la regla general del derecho de que la ley especial deroga la general, sino porque lo dice así también el propio art. 104.3 LGT conforme al cual el efecto del silencio será el que establezca la normativa reguladora de cada procedimiento (no de cada tributo).

CUARTO.-Evidentemente, esto lleva a la discusión a cerca de si la devolución de la liquidación provisional del ICIO es o no la devolución de un ingreso indebido.

La parte actora no tiene dudas de que esto es así, al fundar su derecho en el art. 31 y 32 y pedir los intereses del art. 26 LGT . Ciertamente existen discrepancias en la doctrina y en la Dirección General de Tributos con parte de la jurisprudencia. Ésta, sin embargo entiende que el ingreso, una vez que no se realiza el hecho imponible, es indebido y esta tesis es la seguida por este Juzgado que aplica los intereses del art. 26 y 32.2 LGT (en otro caso, no procederían). Concretamente, un supuesto de procedimiento del art. 221.1.d) LGT .

Así, hay que partir de la idea de que la liquidación provisional procede por: o bien la concesión de la licencia o bien por inicio de una obra. En este caso, lo que se pide no es devolver una parte tras la liquidación definitiva sino devolver todo el pago inicial por no realizarse el hecho imponible. El acto de liquidación provisional que puede impugnarse autónomamente, pudo ser correcto en origen aunque también puede suceder que en sí, haya generado un ingreso indebido si ocurre por error, es excesivo, etc. Pero aquí, como se dice, el problema es otro. No se trata de un defecto de la liquidación provisional en origen, se trata de que el ingreso deviene indebido porque el hecho imponible no se ha realizado, por lo que no era procedente ningún ingreso a cuenta. La liquidación provisional es debida en inicio pero es provisional, a cuenta de lo que después ocurra. Así, el derecho a devolución, en este caso, no nace con el ingreso inicial, sino a consecuencia de un hecho posterior, la falta de realización del hecho imponible. Si la obra se inicia, aún ilegalmente, no habrá problema, porque sí concurrirá el hecho imponible, pues algo se habrá ejecutado y concluido, sin perjuicio de que proceda una liquidación definitiva a devolver. Si no se ha iniciado esa obra, se liquidará provisionalmente por la licencia sobre la base del presupuesto, normalmente. Es esa licencia el supuesto de hecho de la norma tributaria para motivar la liquidación provisional y no es un hecho extra tributario o urbanístico. Es el supuesto fáctico de la norma. Y ese hecho desaparece, convirtiendo en indebido el pago, cuando la licencia es ineficaz o se deniega y no hay obra.

Y más indebido es aún el pago cuando se abona la cuota y ni siquiera se ha dado la licencia, pues no parece que el TRLHL en el art. 103.1 permita exigir el pago, si la obra no se ha iniciado, antes de concederse la misma licencia solicitada.

Esta consideración de ingreso indebido resulta de STSJ de Madrid de 26-3-2002 , de Baleares de 29-10-1993 y STS de 11-2- 2005.

Es por ello que el silencio es negativo y no ha existido acto firme estimatorio que ejecuta ni por ello, inactividad alguna.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mantilla Abascal, en nombre y representación de la entidad MILOBI CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SL contra inactividad del Ayuntamiento de Castro Urdiales en el cumplimiento de la Resolución firme que estima por silencio administrativo positivo la solicitud de fecha 20-6-2014 de devolución de pago del ICIO.

Las costas se imponen a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.