Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Málaga, Sección 3, Rec 480/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3Málaga

Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona nº 480/2016

Magistrado: Óscar Pérez Corrales

Recurrente: FEDERACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO

Letrado y representante: Felipe Navarro Martínez

Demandado: Diputación Provincial de Málaga, asistida y representada por su letrada María Concepción Serrano Luque

Codemandado 1: Luis Antonio

Letrada y procuradora: Mª Josefa Muñoz García y Alicia Márquez García

Codemandado 2: Cecilia ; Martina ; Celso ; Horacio

Letrada y representante: Beatriz Blanco Muñoz

Codemandado 3: Bibiana

Letrada y procuradora: Elisa Jurado Azerrad y Claudia González Escobar

Codemandado 4: Mariana , Adelina , Victoriano , Gregoria , Valle

Letrada y representante: Mª Isabel Contreras Suárez

Codemandado 5: Augusto , Fermín , Millán , Estrella , Ruth , Claudia , Nicolasa

Letrada y representante: Tamara Isabel Cuenca Flores

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la fiscal P. Belzunces

SENTENCIA Nº 3/17

En Málaga, a 11 de enero de 2017.

Antecedentes

ÚNICO.- El día 16-8-2016 se interpuso por la CGT recurso contencioso administrativo frente a los acuerdos adoptados el día 25-5-2016 por la Junta de Gobierno de la Diputación y contenidos en los puntos 3.1 (adscripción en comisión de servicios a funcionarios de carrera) y 3.2 (atribución temporal de funciones).

Dictado decreto de admisión a trámite el día 17-8-2016 y verificadas las diversas personaciones de los codemandados, por la Administración demandada se planteó causa de inadmisibilidad por no concurrir infracción de derecho fundamental. Tras la preceptiva comparecencia, por auto de 14-9-2016 fue desestimada la causa de inadmisibilidad, mandando proseguir el trámite.

Recibido el expediente administrativo, se formalizó la demanda el día 3-10-2016; fue contestada por la Administración demanda el día 4-11-2017, así como por los codemandados y por el Ministerio Fiscal.

Dictado decreto el 11-11-2016 fijando la cuantía, se dictó auto el 14-11-2016 admitiendo la prueba documental propuesta, quedando los autos sobre la mesa del proveyente para dictar sentencia el día 1-12-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Elobjeto de este recurso c-aestá integrado por los puntos 3.1 y 3.2 de los acuerdos adoptados el día 25-5-2016 por la Junta de Gobierno de la Diputación Provincial.

(a)Punto 3.1 (f. 300 a 302 e.a.): En este punto se acuerda adscribir en comisión de servicios en diversas plazas a los funcionarios de carrera que se nominan.

En la propuesta que se aprueba y que procede de la diputada delegada de Recursos Humanos y Servicios Generales, se explica queexisten vacantes una serie de puestos de trabajo en diferentes Servicios que es preciso cubrirlos a la mayor brevedad, ello sin perjuicio de que los puestos indicados se cubran a través de los cauces reglamentarios correspondientes, y teniendo en cuenta que el personal funcionario de carrera que ocupan las plazas que igualmente se relacionan, cumple con los requisitos para ocupar dichos puestos vacantes.

(b)Punto 3.2(f. 745-746):En este punto se acuerda atribuir temporalmente al personal que se relaciona las funciones que se detallan.

En la propuesta que se aprueba y que procede de la diputada delegada de Recursos Humanos y Servicios Generales, se explica queconocida la necesidad surgida en varias Unidades Organizativas de contar con personal que realice determinadas funciones para garantizar el normal funcionamiento de las mismas, pudiendo cubrirse aquellas con personal de la propia Diputación, y teniendo en cuenta que el personal funcionario de carrera que se relaciona resulta idóneo para desempeñarlas .../... se propone la atribución temporal de funciones.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, el recurrente - con alegación del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado -, discrepa de la decisión administrativa por cuanto que se ha acudido a formas de provisión de puestos de trabajo que requieren la concurrencia de notas bien de urgencia e inaplazable necesidad (como exige el art. 64 para las comisiones de servicios), bien de excepcionalidad (como exige el art. 66 para la atribución temporal de funciones).

Afirma el recurrente - en síntesis - que no consta justificación para proveer las puestos de trabajo en la forma excepcional en que se hicieron, destacando que los funcionarios afectados ya venían ocupando esos puestos de trabajo - con mayor remuneración que otros - como funcionarios interinos, habiendo sido nombrados funcionarios de carrera tras haber superado un proceso selectivo que concluyó en abril de 2016 y que tuvo su origen en un proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal correspondiente a la Oferta de Empleo Público de 2006.

Todo ello, continua el recurrente, excede de la llamada capacidad autoorganizativa de la Administración. afirmando que existe vulneración de los artículos 14 y 23.2 CE al optar por formas de provisión de puestos de trabajo excepcionales sin cumplirse los requisitos legales para ello.

TERCERO.- La Administración demandada en su escrito de contestación reitera la concurrencia de causa de inadmisión por no existir infracción constitucional. Se refiere a las razones de urgencia alegando que, precisamente, los puestos quedaron vacantes por consecuencia de deber tomar posesión los nuevos funcionarios de carrera.

Por su parte, y en la contestación presentada por la procuradora Alicia Márquez García, se defiende la legalidad de la actuación administrativa afirmando que lo pretendido por la Diputación era mantener la continuidad en el quehacer diario. La letrada Tamara I. Cuenca Flores también defiende la bondad de la actuación administrativa (se limita a la afirmación de haberse proveído los puestos de trabajo en legal forma). La letrada Beatriz Blanco Muñoz pone el acento en la necesidad de garantizar el correcto funcionamiento de los diferentes Servicios, considerando, además, suficiente para respetar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, la mención que se hace en la resolución recurrida a la utilización futura de los 'cauces reglamentarios correspondientes' (este es argumento común en los demandados).

Finalmente, la fiscal informa a favor de la estimación del recurso al no estar justificadas las razones excepcionales que permitían acudir a tan excepcionales formas de provisión de puestos de trabajo.

CUARTO.- Interesa destacar ahora que nos encontramos ante diversos funcionarios que siendo en origen interinos, han sido nombrados funcionarios de carrera tras haber superado un proceso selectivo que concluyó en abril de 2016 y que tuvo su origen en un proceso extraordinario de consolidación de empleo temporal correspondiente a la Oferta de Empleo Público de 2006. Es con ocasión de su primer destino cuando los diversos puestos de trabajo se proveen no por concurso (o libre designación, si es que así estuviera previsto en la Relación de Puestos de Trabajo) sino a través de mecanismos excepcionales de los previstos en los artículos 64 y 66 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

Dice el art. 64.1 y 2:

1. Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo.

2. Podrán acordarse también comisiones de servicios de carácter forzoso.

Cuando, celebrado concurso para la provisión de una vacante, ésta se declare desierta y sea urgente para el servicio su provisión podrá destinarse con carácter forzoso al funcionario que preste servicios en el mismo Departamento, incluidos sus Organismos autónomos, o Entidad Gestora de la Seguridad Social, en el municipio más próximo o con mejores facilidades de desplazamiento y que tenga menores cargas familiares y, en igualdad de condiciones, al de menor antigüedad.

Dice el art. 66:

1. En casos excepcionales, los Subsecretarios de los Departamentos ministeriales podrán atribuir a los funcionarios el desempeño temporal en comisión de servicios de funciones especiales que no estén asignadas específicamente a los puestos incluidos en las relaciones de puestos de trabajo, o para la realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas.

2. En tal supuesto continuarán percibiendo las retribuciones correspondientes a su puesto de trabajo, sin perjuicio de la percepción de las indemnizaciones por razón del servicio a que tengan derecho, en su caso.

Por tanto, a los nuevos funcionarios de carrera no se les asignan destinos definitivos (lo que pude chocar con el tenor del art. 26 RD 364/1995 , aunque no es ello cuestión que analizará por ser ajena a los términos del debate), sino destinos provisionales, al parecer, coincidentes con los que ya venían ocupando en su condición previa de interinidad. Ahora bien, y centrándonos ahora en la comisiones de servicio, el marco normativo de aplicación estaría integrado por el artículo 92.1 de la Ley de Bases del Régimen Local , conforme al cual los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto por la misma, 'por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución '. De igual forma. los artículos 2.1.c) y 3 del Estatuto Básico del Empleado Público, establecen cómo el mismo es aplicable al personal funcionario de las Administraciones de las Entidades Locales, así como el resto de la legislación estatal que resultase de aplicación y la legislación de las Comunidades Autónomas (con respeto a la autonomía local). Y si bien en el citado Estatuto no se recoge de forma explícita la figura de la comisión de servicios, el artículo 81.3 de aquel contempla la posible provisión de puestos de trabajo 'con carácter provisional', pero limitando tal posibilidad a supuestos de 'urgente e inaplazable necesidad' y la extensión temporal de aquella al momento de cobertura de la plaza, a la que debe procederse 'dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación' y mediante 'convocatoria pública'.

Como puede verse con facilidad, el EBEP recoge exigencias muy similares a las plasmadas en legislación estatal que se reconoce directamente aplicable por ambas partes. En concreto, el artículo 64 Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , prevé cómo cuando un puesto de trabajo quede vacante, el mismo pues ser cubierto 'en caso de urgente e inaplazable necesidad' (lo que pone de manifiesto que estamos ante una figura excepcional, de aplicación restringida) en comisión de servicios 'de carácter voluntario' con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo; contemplándose igualmente en aquel (párrafo segundo) que tales comisiones puedan acordarse con 'carácter forzoso', pero tan solo cuando, celebrado concurso para la provisión de una vacante, ésta se declarase desierta y fuese 'urgente para el servicio su provisión', todo ello sometiéndolo a diversas condiciones (que el funcionario preste sus servicios en el mismo Departamento, incluidos sus Organismos autónomos, o Entidad Gestora de la Seguridad Social, en el municipio más próximo o con mejores facilidades de desplazamiento y que tenga menores cargas familiares y, en igualdad de condiciones, al de menor antigüedad). De igual forma, también se recoge (párrafo tercero) una extensión temporal máxima (un año prorrogable por otro en caso de no haberse cubierto el puesto con carácter definitivo), así como la obligación (apartado quinto) de incluir el puesto de trabajo cubierto temporalmente 'en la siguiente convocatoria de provisión por el sistema que corresponda'.

Conforme a lo anterior, es la realidad que la pretendida urgencia y necesidad se aspira a justificar en la resolución recurrida apelando, simplemente, a la necesidad de garantizar el correcto funcionamiento de los Servicios, lo que se completa en el escrito de contestación afirmando que como los puestos de trabajo estaban vacantes porque cesaron quienes los ocupaban con carácter interino, y que cesaron, precisamente, por adquirir después la condición de funcionarios de carrera, ello, sin más, es expresivo de la cumplida acreditación de la urgencia y necesidad. Convengo con el recurrente en que de tal razonar no resulta existir la pretendida justificación más allá de afirmar, silenciándola, que existe. Es cierto que la potestad autoorganizadora de la Administración permite a ésta modificar la relación funcionarial por causas sobrevenidas, pues aquella potestad le atribuye la facultad de organizar los servicios en la forma que estime más conveniente para su mayor eficacia. Hablamos, por tanto, de discrecionalidad, que no puede ser confundida con la arbitrariedad, sin olvidar tampoco que tal potestad no puede ejercitarse de forma aislada orillando el resto de principios que han de ser respetados en la provisión de todo puesto de trabajo de personal funcionario (y, en general, público), como son los de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, ya no solo por así reflejarse en el artículo 78.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, sino, muy especialmente, por exigirlo el artículo 103.3 de la Constitución Española .

Justamente por ello, aun cuando no aparezca así reflejado expresamente en el artículo 64 del Reglamento, debe procederse a una convocatoria pública del procedimiento de provisión (el artículo artículo 64 se encuadra dentro del Capítulo Cuarto del Título Tercero del Reglamento, que regula 'otras formas de provisión'). E igualmente, y aun cuando no se recoja en el tan citado artículo, el procedimiento de provisión de la plaza por medio de la comisión de servicios (de por sí excepcional) no puede resultar ajeno a los enunciados principios de mérito y capacidad, evaluando (sin perjuicio de la discrecionalidad técnica de los tribunales selectivos) las solicitudes de todos los que deseen tomar parte en el mismo, asegurando, con ello, el principio de igualdad en el acceso a los puestos y cargos públicos ( artículo 23.2 de la Constitución Española ).

Es importante destacar ahora el tenor de la sentencia del TSJ Andalucía, Sala de lo C-A, (sede Málaga), Sec. 2ª, de 18-9-2015, dictada en el recurso de apelación nº 876/2015 (id Cendoj: 29067330022015100568 ), que afirma quesi bien es cierto que la comisión de servicios es un procedimiento singular en cuanto que a su través de lo que se trata es de cubrir temporalmente un puesto de trabajo por razones de urgente e inaplazable necesidad, ello no autoriza, pues no hay incompatibilidad, a que se prescinda, a la hora de seleccionar el funcionario que vaya a cubrirlo, de cualquier sistema de selección que suponga quebrantar el principio de igualdad en el acceso a la función publica establecido en el art 23 de la Constitución y como reflejo de éste, de los principios de igualdad, merito y capacidad establecidos en el art 78 de la ley 7/2007 .../... Una vez que el citado art 78 establece la aplicabilidad de dichos principios a toda provisión de puestos de trabajo, nada obsta a que también se apliquen a la provisión a través de una comisión de servicios pues dicho sistema es una forma de provisión de puestos de trabajo como así se deduce del hecho de que se regule en el capitulo IV del titulo III del RD 364/1995 como 'otras formas de provisión'' .../... Lo que se discute no es tanto si la persona que fue designada reunía las condiciones profesionales que la capacitasen para desempeñar el puesto de trabajo, sino que lo que se discute es si podía haber otros que reunían otras condiciones mejores, lo que solamente podrá determinarse si a éstos últimos se les permite acceder a la oferta', de lo que, a su vez, deriva la necesidad de publicidad de la convocatoria, pues en caso contrario 'se haría ilusorio el derecho de acceder a la misma'.

Por tanto, y por las razones dichas, el recurso habrá de ser estimado en relación con la impugnación del punto 3.1. Téngase en cuenta que, en el caso,no solo cabe apreciar una infracción de la legislación ordinaria(no se acredita la urgencia más allá de afirmar que existe esa urgencia - de manera indebida se identifica el presupuesto, que es la vacancia, con el requisito, que es la urgencia; sin que pueda olvidarse que la Diputación Provincial demandada ha consentido que los debatidos puestos de trabajo hayan estado durante años cubiertos por funcionarios interinos, y su proceder ahora, ofreciéndoles esas mismas plazas en comisión de servicios - manteniendo la provisionalidad tras un proceso especial que precisamente pretendía terminar con ella y que choca con la asignación inicial de un puesto de trabajo que ha de ser definitivo conforme prevé el art. 26 RD 364/2996 - sin sacarlos a concurso entre funcionarios de carrera durante años, aunque ello no sea obligatorio con carácter previo, no puede justificar ahora una urgencia basada simplemente en la realidad de la vacancia por el cese de los antiguos interinos),que sería insuficientepara la estimación habida cuenta el cauce procedimental elegido por el sindicato recurrente, sino también infracción constitucional precisamente por haber violentado las exigencias constitucionales de publicidad e igualdad a fin de que cualquier funcionario de carrera que pudiera estar interesado pudiera concursar a la comisión de servicios. Solo así podría decirse que, además, se ha respetado el requisito de mérito y capacidad en la selección, sin que esté autorizada la Administración a hacer esa selección sin publicidad, sin concurrencia, y afirmando, sin más, que los por ella seleccionados - antiguos interinos - eran los más idóneos, pues supone ello un ejercicio de arbitrariedad que no es tolerable.

Ha existido la infracción constitucional denunciada, pues siendo un derecho del funcionario de carrera el de la promoción profesional - uno de cuyos medios es el de la carrera vertical mediante el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de provisión previstos legalmente (destaco ahora el concurso como medio normal) -, es la realidad que el supuesto planteado presenta connotaciones constitucionales pues, y así lo dice la STC 221/2004 ,las exigencias que derivan del art. 23.2 CE no se aplican sólo al momento de acceso a la función pública, sino que, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, se proyectan 'también a todo lo largo de la duración de la relación funcionarial o asimilada... siendo aplicable, por tanto, a los actos posteriores al acceso y, entre ellos, a los relativos a la propia provisión de puestos de trabajo.

QUINTO.- Y en relación con el punto 3.2 referido a la atribución temporal de funciones (impugnación que no ha merecido reflexión alguna por la Diputación demandada en su contestación), las mismas razones ya dichas con ocasión de las comisiones de servicios han de servir para este supuesto, pues ni se justifica cuáles sean las causas excepcionales de ello; ni se justifica que se trate de funciones no asignadas específicamente a otros puestos de trabajo o que se trate de realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas. Estos 'hechos determinantes' de la 'redistribución temporal' son (y así lo dice de manera muy ilustrativa la STSJ Castilla y León, sede Burgos, Sec. 2ª, de 24-6-2016, recurso 41/2016 )acontecimientos o sucesos de la vida real constatables empíricamente, es decir, suceden o no, de tal manera que la Administración actuante carece de potestad discrecional alguna para decidir si concurren o no efectivamente, no quedando a su arbitrio la apreciación de los mismos. Sólo cuando se constatan de manera fehaciente y así se justifica, la Administración competente puede acordar la medida prevista exclusivamente para esos casos muy concretos y 'excepcionales', en terminología del propio precepto, lo que como hemos visto no acontece en el presente caso.

Pero es que, además de la infracción de la legislación ordinaria, también ha existido infracción constitucional si contemplamos el supuesto desde la perspectiva de las funciones que se asignan, que no parece que tengan nada que ver con las previsiones del art. 66 RD 364/1995 sin atendemos a la clase de función que se dice asignar, pues, en realidad, es difícil pensar que una función de jefe de negociado (que se asigna a un administrativo) o un secretario de delegación (dos puestos que asignan a dos auxiliares administrativos) o un agente administrativo (que se asigna a un guarda), no sean funciones que no integren, por sí mismas, un puesto de trabajo (el acuerdo impugnado no designa - no describe - funciones no atribuidas a otros puestos de trabajo o tareas que se presenten de manera coyuntural, pues difícil será pensar en una 'función de jefe de negociado' de 'secretario de delegación' no estén específicamente asignadas a un puesto de trabajo de 'jefe de negociado' o de 'secretario de delegación', salvo que pensemos que un 'jefe de negociado' o un 'secretario de delegación' integren funciones que presentes las notas de excepcionalidad y de temporalidad).

El objetivo de una atribución temporal de funciones (expresiva de una potestad de autoorganización) reside - así lo explica con claridad la meritada sentencia - 'en el objetivo de conseguir una mayor eficacia en la prestación del servicio público, en concreto cuando se constate que en un determinado Órgano o Servicio de la Administración actuante existen tareas que, por causa de un mayor volumen temporal de trabajo o por otras razones coyunturales, no pueden ser atendidas con la suficiencia necesaria por los funcionarios que ocupen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas, o bien que en tal Órgano o Servicio sea necesario el desempeño de funciones especiales que no estén asignadas específicamente a los puestos incluidos en la relación de puestos de trabajo del Órgano o Servicio de que se trate. Es a estos concretos fines a lo que responde el otorgamiento de la posibilidad de redistribuir los servicios disponibles allí donde sean necesarios en un momento determinado, pero para que esta potestad pueda ejercitarse válidamente es preciso que se den unos 'hechos determinantes' que actúan como presupuesto legitimador, que no son otros que aquéllos que justifican la atribución de la potestad misma, y que explicita la propia norma. Estos hechos son la existencia de una situación excepcional, o un mayor volumen temporal de trabajo u otras razones coyunturales'.

Ante esta situación, el acto que se impugna - absolutamente inmotivado, por lo demás, o con apariencia huera de motivación, si se prefiere - no obedeció a la necesidad de hacer frente a situaciones excepcionales, por lo que la atribución temporal de funciones incurrió en desviación de poder al haberse apartado del concreto interés general propio de la ordenación de los servicios por ser evidente que tal actuación no se correspondió con la finalidad inmanente y propia de una decisión como la aquí recurrida. Ello, por lo demás, implica que, en realidad, se han adjudicado por esta vía puestos de trabajo sin permitir a los demás funcionarios de carrera participar en condiciones de igualdad en la legítima expectativa de acceso a los mismos.

La estimación del recurso comporta imponer las costas de la instancia a los demandados.

Fallo

Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la FEDERACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO frente a los acuerdos integrados en los puntos 3.1 y 3.2 de la sesión celebrada el día 25-5-2016 por la Junta de Gobierno de la Diputación Provincial de Málaga, acuerdos que anulo por ser contrarios a a derecho.

Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada.

Cabe recurso de apelación.

Así lo mando y firmo. Óscar Pérez Corrales, magistrado.

DOY FE.-