Sentencia ADMINISTRATIVO ...ro de 2021

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03/06/2021

Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 747/2019 de 12 de Enero de 2021

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Orden: Administrativo

Fecha: 12 de Enero de 2021

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: ALBERDI LARIZGOITIA, JOSÉ ANTONIO

Nº de sentencia: 3/2021

Núm. Cendoj: 48020330022021100031

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:181

Núm. Roj: STSJ PV 181:2021


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 747/2019

SENTENCIA NÚMERO 3/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a doce de enero de dos mil veintiuno.

La Seccion Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUM000 - NUM001 DE ATXONDO, contra el auto dictado el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 5 de Bilbao en el recurso contencioso- administrativo número 10/2015, en el que se impugna: acuerdo adoptado el 10 de marzo de 2011 por el plen odel ayuntamiento de Atxondo por el que se rechaza la solicitud de la suspensión de las obras de construcción de un nuevo edificio de educación primaria CEIP-ATXONDO-HLJI en Apatamonasterio, así como la anulación de la licencia municipal otorgada.

Son parte:

- APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUM000 - NUM001 DE ATXONDO, representado por la Procuradora Dª LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y dirigida por el Letrado D. SABINO GUTIÉRREZ BAÑARES

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE ATXONDO representado por la Procuradora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y dirigido por el Letrado D. JON ANDA LAZPITA.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, REPRESENTADA Y DIRIGIDA POR LETRADA DEL SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1.PRIMERO.- Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CALLE000 NUM000 - NUM001 DE ATXONDO recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se deje sin efecto la resolución recurrida en cuanto a la desestimación de las peticiones interesadas por la ejecutante, y en su lugar acuerde, como medidas a tenor de los pronunciamientos que no pueden ser objeto de cumplimiento pleno y en sus propios términos de la Sentencia dictada el 13 de febrero de 2015: 1ª) El derecho de la Comunidad de Propietarios demandante a ser indemnizada con el importe de 168.329,25 Euros por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la depreciación de las viviendas del bloque NUM000 y NUM001 de la CALLE000, al no ejecutarse el pronunciamiento firme que ordenaba la demolición del edificio del nuevo centro escolar de Atxondo y la reposición del terreno a su estado anterior; 2ª) El deber del Ayuntamiento de Atxondo, o en su caso del Gobierno Vasco, de incoar expediente de expropiación forzosa en el que se determinen todas las parcelas registrales afectadas que han quedado definitivamente vinculadas al equipamiento docente legalizado, indentificando a sus titulares para seguirse con ellos los trámites que legitimen su ocupación con el consiguiente pago del justiprecio, en su caso; 3ª) El derecho de la Comunidad de Propietarios demandante a ser indemnizada con el importe de 72.000 Euros en concepto de daños morales; 4ª) Declarar la nulidad de los expedientes de disciplina urbanística tramitados por el Ayuntamiento de Atxondo, y ordenar la retroacción de actuaciones de cara a la tramitación en legal forma y con todas las garantías de imparcialidad de los expedientes disciplinarios tendentes a depurar las responsabilidades por las infracciones urbanísticas cometidas por el otogamiento de la licencia de obras mediante Decreto de 14 de diciembre de 2009. Ordenando al Ayuntamiento de Atxondo y al Gobierno Vasco, como Administraciones demandadas, a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos en cuanto a las mismas respectivamente competa, con todo lo demás que proceda.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

3. TERCERO.-Por la representación del Ayuntamiento de Atxondo, se presentó escrito de oposición solicitando se desestime en su integridad el recurso presentado confirmando en todos sus extremos el auto recurrido, con expresa condena en costas a la parte apelante.

Por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se presentó escrito de oposición, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación formaulado contra el Auto nº 57/19, de 2 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao por el que se declara inejecutable por causa legal la parte del fallo relativa a la demolición del colegio y no haber lugar a las peticiones interesadas por la ejecutante en su escrito de 13 de noviembre de 2017.

4. CUARTO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y habiéndose denegado el recibimiento a prueba por auto de fecha 30 de septiembre de 2019 y no habiendose solicitado conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/01/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

5. QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

6.PRIMERO:Planteamiento del recurso.

7.Se interpone el presente recurso de apelación número 747/2019 contra el auto número 57/2019, de 2 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 5 de Bilbao en el incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia número 10/2015 por el que se declaró la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia dictada por esta Sala el 13 de febrero de 2015.

8.a) Antecedentes relevantes.

9.Por sentencia de esta Sala y Sección nº 75/2015, de 13 de febrero de 2015, dictada en el recurso de apelación núm.457/2013, fue anulada 'la licencia concedida el 14 de diciembre de 2009 por el Ayuntamiento de Atxondo al Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco para la construcción de un colegio de educación primaria, disponiendo su demolición y la reposición del terreno a su estado previo, así como la incoación de los procedimientos pertinentes para la depuración de responsabilidades de las autoridades y funcionarios que intervinieron.'

10. En esencia fue anulada la licencia porque, aun cuando las normas subsidiarias del municipio califican la parcela como equipamiento comunitario permitiendo el uso docente entre otros usos (administrativo, cultural, social, sanitario y religioso), no contemplaban la edificación de un colegio ni la ordenación pormenorizada necesaria para ello y ni siquiera las alineaciones, concluyendo que la construcción del edificio requería previamente la integración de la ordenación pormenorizada necesaria a través de cualquiera de las figuras de planeamiento hábiles al efecto con carácter previo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 135. a) de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo (LSU), y que no cabía otorgar la licencia litigiosa en la medida en que carecía de la necesaria cobertura en el planeamiento.

11. La propia sentencia razonó que la demolición es consecuencia directa de la anulación de la licencia, pero que ello no obsta la aprobación por el planificador de la ordenación pormenorizada que, en su caso, pudiera legalizar la obra en el futuro y determinar la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia.

12. El Ayuntamiento de Atxondo tramitó una modificación puntual de las Normas Subsidiarias incorporando la ordenación pormenorizada del colegio de educación primaria que la sentencia había ordenado demoler, que fue aprobada definitivamente por la Orden Foral 932/2016, de 22 de agosto de 2016 del diputado de Transportes, Movilidad y Cohesión del Territorio de la Diputación Foral de Bizkaia y tras su publicación en el boletín oficial de Bizkaia, recayó el decreto de alcaldía de 25 de septiembre de 2017 por el que se concedió licencia de legalización de las obras de dicho colegio.

13. Paralelamente por decreto de alcaldía de 25 de mayo de 2015 se acordó iniciar sendos expedientes a fin de depurar responsabilidades en el que hubieran podido incurrir el alcalde que concedió la licencia y el técnico que la informó favorablemente, en los que recayeron sendas resoluciones de 12 de junio de 2017 que les exoneró de cualquier tipo de responsabilidad. La comunidad apelante impugnó el decreto de 25 de mayo de 2015 pretendiendo que el expediente incluyera a la Secretaría municipal y a los concejales que votaron en contra de la paralización de las obras en el pleno de 10 de marzo de 2011, recayendo auto de 3 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 5 de Bilbao, confirmada en reposición por auto de 15 de marzo de 2016 por el que se declaró que las vicisitudes de los expedientes para depurar responsabilidades quedaban fuera de la decisión del incidente de ejecución de sentencia. Asimismo la resoluciones de 12 de junio de 2017 que pusieron fin a los expedientes incoados devinieron firmes.

14. Mediante escrito de 27 de septiembre de 2017 el Ayuntamiento de Atxondo promovió incidente de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia en virtud de la modificación de las Normas Subsidiarias y de la licencia de legalización concedida, incidente en el que la comunidad de propietarios hoy apelante, aceptando la causa de imposibilidad legal de ejecución alegada, interesó una indemnización de 168.329,25 € por daños y perjuicios en concepto de depreciación de las viviendas de los bloques NUM000 y NUM001 de la CALLE000 como consecuencia de la no ejecución de la sentencia en cuanto ordenaba el derribo del colegio. En segundo lugar planteaba el deber del Ayuntamiento de Atxondo de incoar un expediente de expropiación forzosa para la adquisición de parte del terreno ocupado por el colegio, de su propiedad. En tercer lugar y finalmente pretendía una indemnización de 72.000 € por daños morales.

15. b) Pronunciamientos del auto apelado.

16.El auto apelado deniega declarar la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia en cuanto a la orden de derribo del colegio y reposición del terreno a su estado original y deniega la indemnización pretendida por daños y perjuicios en concepto de depreciación de las viviendas razonando, en esencia, que 'no asiste a los ejecutantes derecho a ser resarcidos, pues la supuesta depreciación de sus viviendas obedece a la ejecución del planeamiento, que ya desde un primer momento preveía en esa parcela un uso dotacional. El que ahora no sea posible demoler la escuela no da derecho indemnización, porque aún en el caso de que se hubiera demolido, perfectamente se podía haber llevado la modificación a que la propia sentencia abrió la puerta, edificar en los mismos términos, y producirse la misma supuesta depreciación.'

17. Desestima el pronunciamiento interesado en el sentido de que se ordenara al Ayuntamiento la incoación de un expediente de expropiación forzosa para la adquisición de parte del terreno en el que se halla el colegio, supuestamente de propiedad de la comunidad, razonando que 'lo que se pretende es que se declare en un incidente dentro de un ejecución de una sentencia una cuestión de propiedad que podría ni siquiera competencia de esta jurisdicción, no cabe sino desestimar tal pretensión, máxime cuando ninguna alusión a este extremo se hace en la sentencia de cuya ejecución se trata.'

18. Finalmente desestima la pretensión de indemnización por el concepto de daños morales razonando que no tiene como causa la falta de ejecución de la sentencia según las propias alegaciones de la comunidad, sino de todo el proceso en sí de edificación del colegio, y que, en su caso, la vía a seguir es la de la responsabilidad patrimonial de la administración.

19. c) Recurso de apelación. Pretensiones y motivos de impugnación.

20.Contra dicho auto se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de una sentencia por la que (1) se declare el derecho de la comunidad apelante a una indemnización de 168.329,25 € por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la depreciación de las viviendas de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 por no ejecutarse el pronunciamiento firme de la sentencia; (2) se declare el deber del Ayuntamiento de Atxondo de incoar expediente de expropiación forzosa en el que se determinen todas las parcelas registrales afectadas que han quedado definitivamente vinculadas al equipamiento docente legalizado, identificando sus titulares para seguirse con ellos los trámites que legitimen su ocupación con el consiguiente pago del justiprecio, en su caso; (3) se declare el derecho de la comunidad apelante a una indemnización de 72.000 € en concepto de daños morales; y (4) se declare la 'nulidad de los expedientes de disciplina urbanística tramitados por el Ayuntamiento de Atxondo, y ordenar la retroacción de actuaciones de cara la tramitación en legal forma y con todas las garantías de imparcialidad de los expedientes disciplinarios tendentes a depurar las responsabilidades por las infracciones urbanísticas cometidas por el otorgamiento de la licencia de obras mediante Decreto de 14 de diciembre de 2009.'

21. Alega que el derecho a la indemnización de 168.329,25 € pretendida se justifica por la depreciación de las viviendas de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 acreditada pericialmente, como consecuencia de la no demolición del colegio por la pérdida de asoleamiento, luces y vistas.

22. Considera que el deber del Ayuntamiento de incoar un expediente de expropiación forzosa deriva de la imposibilidad ejecución de la sentencia en cuanto ordenaba demoler el colegio construido y reponer el terreno a su estado original, por cuanto parte del suelo afectado por la construcción y vinculado de facto a la parcela receptora del edificio es de propiedad de la comunidad apelante.

23. Finalmente alega que la indemnización pretendida por daños morales deriva de la inejecución de la sentencia como consecuencia de las situaciones sufridas por los copropietarios recurrentes a causa de las manifestaciones que partían del ayuntamiento y finalizaba en delante del bloque de la comunidad, haciendo recaer sobre ellos la responsabilidad de que los alumnos tuvieran que ir a otros municipios a escolarizarse si se paralizaba las obras, siendo así que únicamente instaron el cumplimiento de la legalidad urbanística.

24. d) Oposición al recurso del Ayuntamiento de Atxondo.

25.El Ayuntamiento de Atxondo se opuso al recurso. Alegan en primer lugar que la cuestión de propiedad suscitada por la apelante queda fuera del incidente de ejecución de sentencia ya que la sentencia número 77/2013, de 3 de mayo del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 5, desestimó dicha pretensión remitiendo a la comunidad recurrente a la jurisdicción civil, y nada dice sobre ello la sentencia de apelación.

26. Alega que los expedientes de depuración de responsabilidades ordenados por la sentencia fueron incoados y resueltos por sendos decretos de alcaldía de 12 de junio de 2017 que, notificados a la comunidad apelante, devinieron firmes.

27. Respecto de la indemnización por depreciación de las viviendas alega que no tiene como causa la inejecución de la sentencia sino la propia ordenación urbanística puesto que aun cuando se hubiera producido la demolición del colegio se hubiera construido un edificio idéntico, respetando el replanteo a linderos de 5 m respecto de las viviendas de la comunidad recurrente. Se opone a la pretensión de indemnización por daños morales razonando que tales daños tienen su justa compensación en la condena en costas de la que fue objeto el ayuntamiento, y de otro lado que la pretensión no deriva de la imposibilidad legal de demoler el edificio sino de todo el proceso seguido por la comunidad apelante siendo ajena al incidente de ejecución pudiendo, en su caso, plantearse por la vía de la responsabilidad patrimonial de la administración. Para el caso de que se considere procedente alega que la determinación de la cuantía ha de hacerse con la necesaria ponderación y mesura de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2012.

28. e) Oposición al recurso de la Administración General de la CAPV.

29. La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opuso al recurso. Alega que no procede la indemnización de daños y perjuicios por depreciación de las viviendas por la pérdida de condiciones ambientales de saneamiento y vistas ya que el suelo en el que se ubica el centro escolar estaba clasificado como urbano y clasificado como equipamiento comunitario permitiendo, entre otros, el uso docente, por lo que los daños y perjuicios alegados no derivan de la inejecución de la sentencia sino de las determinaciones del planeamiento, siendo así que la ordenación urbanística no confiere derecho a exigir indemnización de acuerdo con lo previsto por el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08) y artículo 18 LSU. A ello añade que la cantidad reclamada se basa en un informe pericial que cuantifica la indemnización partiendo de una depreciación entre un 2,5 y un 10% del precio de las viviendas que cuantifica de una manera subjetiva en 236.250 €, careciendo de soporte documental alguno, siendo así que el informe emitido por la arquitecta asesora del ayuntamiento el 6 de marzo de 2018 recoge datos publicados por la página de Internet 'idealista.com' según la cual el precio de las viviendas de segunda mano es de 1563 €/m² frente a los 2250 €/m² considerados por el perito, que además vienen referidos al año 2011 siendo así que los precios han disminuido de forma progresiva.

30. Alega en segundo lugar que no procede pronunciamiento alguno sobre la incoación de un expediente expropiatorio ya que en el suplico de la demanda no se solicitó declaración alguna relativa a la propiedad de los terrenos sobre los que se construyó el equipamiento docente, y la sentencia de instancia nada dijo en su fallo y consideró que se trata de una cuestión civil, y nada se dijo en el recurso de apelación interpuesto contra ella y como consecuencia de ello nada dijo la sentencia de esta Sala.

31. Rechaza la indemnización por daños morales pretendida alegando que, en su caso, ha de ser fijada con la necesaria ponderación y razonabilidad.

32. Finalmente considera que la sentencia en cuanto ordenó la depuración de responsabilidades de las autoridades y funcionarios intervinientes fue debidamente ejecutada.

33.SEGUNDO: Incoación de expedientes para la depuración de responsabilidades respecto de las autoridades y funcionarios que intervinieron en la licencia anulada. Cuestión nueva.

34.El auto apelado se dicta en un incidente de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia, promovido por el Ayuntamiento de Atxondo mediante escrito de 27 de septiembre de 2017, de conformidad con lo previsto por el artículo 105.2 LJCA, en relación con el pronunciamiento por el que se anuló la licencia de obras concedida y se ordenó la demolición del colegio construido y la reposición del terreno a su estado original, al considerar que lo impedía la licencia de legalización concedida el 25 de septiembre de 2017.

35. Aun cuando es ese el objeto del incidente, es lo cierto que el auto apelado no sólo concluye que concurre la causa que imposibilita legalmente la ejecución de la sentencia y rechaza las indemnizaciones interesadas por la parte recurrente, sino que, además, declara terminada la ejecución de la sentencia.

36. La comunidad apelante suscita en el seno del presente recurso de apelación la cuestión relativa a la falta de ejecución del pronunciamiento efectuado por la sentencia en cuanto ordenaba la incoación de expedientes para la depuración de las responsabilidades en que hubieran podido incluir las autoridades y funcionarios que intervinieron en la concesión de la licencia, cuestión no suscitada en el incidente, alegando que la tramitación de los expedientes formulados frente al alcalde y el arquitecto técnico asesor municipal ha sido meramente formal y adolece de evidentes irregularidades, y aun cuando el Juzgado de instancia dictó auto el 3 de febrero de 2016, confirmado en reposición por otro de 15 de marzo de 2016, acordando que las vicisitudes de tales expedientes quedan extramuros del incidente de ejecución de sentencia, debería ser objeto de revisión por la Sala.

37. Aun cuando concluyéramos que dicha pretensión formulada novedosamente en el seno del presente recurso de apelación tiene una relación directa con el pronunciamiento efectuado por el auto por el que se declara terminada la ejecución, no cabe desconocer que los expedientes incoados por los decretos de alcaldía de 25 de mayo de 2015 al alcalde y al arquitecto asesor municipal, concluyeron por los decretos de alcaldía de 12 de junio de 2017 que les exoneraron de responsabilidad, decretos que, notificados a la comunidad apelante, devinieron firmes, por lo que no cabe cuestionarlos en el presente momento.

38. TERCERO: Incoación de procedimiento expropiatorio en relación con la supuesta propiedad de la comunidad recurrente en relación con terrenos ocupados de facto en la construcción del colegio litigioso. Cuestión ajena a la ejecución de la sentencia.

39. Como hemos dicho en el precedente fundamento jurídico el auto apelado recae en un incidente de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia en relación con el pronunciamiento por el que ordenaba la demolición de las obras y la restitución del terreno a su estado previo.

40. La comunidad apelante pretendió en el seno de dicho incidente que se ordenara al Ayuntamiento de Atxondo la incoación de un expediente de expropiación forzosa, alegando que el colegio que ordenaba demoler la sentencia ocupaba de facto un terreno de su propiedad, lo que hoy reitera en apelación, tratando de conectar dicha pretensión con el incidente en el que se plantea, mediante el argumento según el cual la ejecución de la sentencia comporta la demolición del colegio y restitución del terreno a su estado previo, lo que restablecería su propiedad, y la falta de ejecución de la sentencia consolidaría la privación.

41. Se trata de una cuestión que en la instancia se planteó mediante una mera alegación que no tuvo traslado al suplico de la demanda, y que fue rechazada por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 5 argumentando que no se trata de una cuestión prejudicial sobre la que debiera pronunciarse, remitiendo a la parte a la jurisdicción civil, sin que dicha cuestión fuera planteada en el recurso de apelación en el que recayó la sentencia de cuya ejecución se trata.

42. Es por tanto una cuestión ajena no sólo al incidente de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia en que nos hallamos, sino asimismo ajena a la propia ejecución de la sentencia, ya que sobre ella ningún pronunciamiento efectuó la sentencia cuya ejecución nos ocupa.

43. CUARTO: Indemnización por depreciación de las viviendas. No procede.

44.El auto del tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016 (Recurso 656/2012) resume la doctrina jurisprudencial sobre el sentido y alcance del art. 105.2 LJCA en los siguientes términos:

< < SEGUNDO.- Con la finalidad expresada, debemos dejar constancia del sentido y alcance de la indemnización que se reclama, derivada de la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos, tal y como fue decidido por el ATS de la Sala de 18 de junio de 2015 , que devino firme.

Entre otras muchas, en dos SSTS de 16 de abril de 2013 ( RRCC 6502/2011 y 918/2012 ) hemos dejando constancia del contenido y alcance del artículo 105.2 de la LRJCA , que regula el supuesto que nos ocupa de la declaración de concurrencia de causa de imposibilidad de ejecutar una sentencia. En ellas decíamos:

'En tal sentido conviene recordar, de conformidad con lo establecido en dicho precepto, que la resolución jurisdiccional del incidente de inejecución, debe abarcar tres aspectos diferentes:

1) La concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia, siendo de suma utilidad, en tal sentido, la jurisprudencia, muy consolidada, del Tribunal Supremo ya en relación con el artículo 107 LRJCA 56, la cual se ha pronunciado en un sentido restrictivo. Así la STS de 15 de julio de 2003 señaló que:

'El artículo 118 de la Constitución establece la obligación de cumplir las sentencias firmes de los Tribunales y el artículo 103. 2 de la Ley Jurisdiccional (L.J .) determina que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que éstas consignen, cumplimiento que no podrá suspenderse ni declararse la inejecución total o parcial del fallo --- artículo 105.1 de la L.J .---.

La rotunda claridad de estos preceptos pone de relieve que es principio capital y esencial de todo el sistema judicial, la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos en que se hacen constar en las mismas,por lo que las excepcionesa esa íntegra ejecutabilidad ---imposibilidad material o legal--- contenidos en el artículo 105.2 de la misma L.J . han de ser siempre interpretadas y aplicadas con los máximos criterios restrictivosen el reconocimiento de esa imposibilidad'.

2) En segundo lugar, el Juez o Tribunal, si apreciare la concurrencia de esa causa, deberá pronunciarse sobre la posibilidad de adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecución.

Se trata, sin duda, de una habilitación legal escasamente explorada en la práctica jurisdiccional y que, por su ubicación sistemática, no debe de ser entendida como una habilitación, exclusivamente, establecida para proceder a la ejecución de la sentencia en los mismos términos del fallo (pues ese mandato ya se contiene en el artículo 104.1 de la LRJCA . Por el contrario, este inciso del artículo 105 implica una específica habilitación al Juez o Tribunal para que, en el marco del supuesto de imposibilidad que el precepto regula, el mismo órgano jurisdiccional pueda adoptar ---incluso de oficio, previa audiencia--- cuantas medidas resulten necesarias para la ejecución de la sentencia, aunque fuere de una forma diferente a la contemplada en el fallo, y sin tener que recurrir, de forma irremisible y necesaria, al mecanismo expresamente previsto de la indemnización, que, si bien se observa, no cuenta con el carácter de obligatorio, por cuanto el legislador se cuida de establecer, tal posibilidad, 'en su caso'....'.

En esta línea en la STS de 18 de febrero de 2008 ya dijimos que 'la propia sistemática del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional obliga a considerar que, en los casos de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, la indemnización económica sustitutiva es un último recurso al que procede acudir, en su caso, cuando no caben otras medidas que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria'.

Por su parte en la SSTS de 26 de mayo de 2008 y 19 de octubre de 2009 hemos declarado que:

' ... según el tenor de los dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia la existencia de indemnización no es una consecuencia obligada y necesariasino que la norma legal, además de facultar al órgano sentenciador para apreciar la concurrencia de las causas de imposibilidad, le faculta también para adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria 'fijando en su caso la indemnización que proceda ...' (artículo 105.2 citado).

La redacción del precepto indica que no es preceptivo que la indemnización exista en todo caso; y, en efecto, no la habrá cuando nadie la solicite. Ahora bien, habiendo sido solicitada la compensación sustitutoria, aunque al formular esta petición los recurrentes no hayan especificado la índole y entidad de los perjuicios sufridos, la decisión de denegarla habría merecido una respuesta más detenida por parte de la Sala de instancia, más allá de la escueta declaración de imposibilidad de ejecución de la sentencia 'sin derecho a indemnización alguna'.

3) En tercer lugar, habrá de proceder incluso a la fijación, en su caso, de la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno la sentencia dictada. En principio, el procedimiento se considera como único, pero no existe inconveniente, de conformidad con el 71.1.d) LRJCA, para determinar simplemente las bases para la fijación de la cuantía de la indemnización, cuya definitiva concreción se determinará en ejecución de la mencionada resolución.Así en la STS de 27 de junio de 2006 , se señaló que:

'... ni de la letra ni del espíritu del citado artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional se deduce tal imposibilidad sino todo lo contrario, de manera que el hecho de señalarse, en ocasiones, tal indemnización en el propio incidente abierto a instancia de la Administración obligada a ejecutar la sentencia, no supone que así deba ser, pues tramitado el procedimiento en la forma prevista por el indicado precepto, el mismo puede terminar con la declaración de inejecutabilidad de la sentencia meramente, para, después, tramitar el que permita fijar los perjuicios causados por ello, como en este caso se procedió con toda corrección por el Tribunal a quo a petición de los perjudicados'.

En la ya citada de 27 de enero de 2007, por su parte, se señaló que:

' ... ambas posibilidades resultan posibles desde la perspectiva del artículo 105.2 LRJCA , dependiendo todo de cual sea la pretensión ejercitada en el procedimiento de declaración de imposibilidad de ejecución, esto es, de que se haya planteado y concretado, o no, la pretensión indemnizatoria, y de que, de haberse concretado aquella, en el curso del mismo incidente se haya contado con la posibilidad de formular alegaciones al respecto, así como de proponer y practicar las pruebas pertinentes y adecuadas a la pretensión articulada.

(...) no resulta de recibo que, necesariamente, toda sentencia inejecutada, por causa legal o material, deba llevar implícita una indemnización de daños y perjuicios, ya que los mismos, en este caso ---y en cualquier otro supuesto de pretensión indemnizatoria---, han de depender de su real y efectiva existencia y de su acreditación ante el órgano jurisdiccional; sin que en este supuesto del artículo 105.2 de la LRJCA pueda sostenerse que, necesariamente y siempre, los perjuicios surgen por ministerio de la ley, quedando la decisión jurisdiccional limitada y constreñida a la cuantificación de los mismos.

(...) No deja de ser significativo que si bien el artículo 18.2 de la LOPJ , genérico y anterior en el tiempo, se refiere a la indemnización para estos supuesto 'en todo caso', sin embargo, el posterior 105.2 de la LRJCA, se refiere al mismo supuesto, para este orden jurisdiccional, señalando su procedencia solo 'en su caso'; expresión de la que ya nos hemos ocupado en la STS de 10 de marzo de 2004 ...'.

Por su parte, la STS de 19 de noviembre de 2009 dispuso que:

'En síntesis, pues, se trata la actuación que examinamos de una sustitución ejecutoria llevada a cabo por el órgano jurisdiccional obligado a ejecutar las sentencias y en la que, si bien se observa, el artículo 105.2 tan solo impone la necesidad de audiencia de las partes, mas no una petición concreta de indemnización ---cual si de una relación bilateral se tratara---, ya que la fijación de la indemnización sustitutoria ---en su caso--- va implícita y deriva de la previa declaración de concurrencia de causa de inejecución de sentencia; ámbito, como señala el mismo artículo 105.2, en el que el Tribunal ---obligado a ejecutar las sentencias--- cuenta con la posibilidad de adoptar 'las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria', habilitación que la aleja de una interpretación presidida por el principio dispositivo o de instancia de parte'.

En la STS de 15 de noviembre de 2012 se expuso que:

' ... como se ha advertido por este Tribunal Supremo en tantas ocasiones como se han presentado, ha de convenirse que el artº 105.2 de la LJ no impone de manera automática e inexorable la obligación al órgano judicial ejecutante de fijar o establecer una indemnización, como sin duda se colige de los términos utilizados en el expresado artículo, 'fijando en su caso la indemnización que proceda'.

Habrá, pues, que examinar caso por caso los hechos determinantes. Y ya observamos como la Sala de instancia considera que en el caso que nos ocupa no se ha acreditado daño alguno, tratándose de materializar una ganancia irreal, meramente especulativa. en definitiva ni hubo daño emergente, ni lucro cesante, sino simplemente el deseo de la parte recurrente de obtener una compensación por la ilegalidad denunciada y apreciada. Lo que no acepta la parte recurrente para la que la realidad del daño es incuestionable'.

Desde otra perspectiva la ya citada STS de 26 de mayo de 2008 (Recurso de casación 89/2006 ), que reitera la STS de 19 de octubre de 2009 , se ha pronunciado acerca de la identificación y acreditación de los perjuicios derivados de la imposibilidad legal o material de ejecutar de la sentencia,señalando al respecto:

'(...) debe notarse que de la inejecución de una sentencia pueden derivarse perjuicios de diversa índole, siendo diferente el grado de exigencia aplicable en cuanto a la concreción y acreditación de los perjuicios de una u otra clase.

Así, en un primer bloque cabe encuadrar el perjuicio que representan los gastos procesalesque ha ocasionado el litigio en el que se obtuvo la sentencia favorable que luego no se ha podido ejecutar, que son unos perjuicios materiales fácilmente objetivables y cuya existencia puede en buena medida darse por supuesta, aunque deba acreditarse en cada caso su concreta cuantía. En un segundo apartado ubicaremosel quebranto que supone el hecho de que el pronunciamiento obtenido en la sentencia no encuentre realización efectiva. Este menoscabo en la esfera jurídica del litigante, que puede incardinarse en la categoría del 'daño moral', no requiere de un especial esfuerzo probatoriopues sin dificultad se comprende que, al margen del concreto valor material de las cuestiones y pretensiones objeto del litigio, comporta un perjuicio el hecho mismo de haber obtenido una sentencia favorable cuya ejecución queda luego frustrada; pero, aunque para su reconocimiento no se requiera, como decimos, un especial esfuerzo probatorio, el carácter marcadamente subjetivo del daño moral determina que para que pueda ser reconocido sea necesario que el interesado alegue su existencia y ponga de manifiesto su relevancia o entidad en el caso concreto. En fin, un tercer grupo vendría dado por aquellos perjuicios tangibles ---daño emergente o lucro cesante--- que la inejecución de la sentencia ocasione en la esfera patrimonial del interesado; se trata aquí de perjuicios materiales cuya existencia y cuantía dependerá del contenido de la sentencia y de las circunstancias concurrentes en cada caso y que, por ello mismo, debe ser debidamente acreditados por quien los alega...'.> >

45. La comunidad apelante pretende una indemnización de 168.329,25 euros por la depreciación de las viviendas como consecuencia de la no ejecución del pronunciamiento de la sentencia por el que se ordenaba la demolición del colegio, a causa de la pérdida de soleamiento, luces y vistas de cada una de las doce viviendas, depreciación que estima entre un 2,5% y un 10%.

46. Sin embargo dichos perjuicios no derivan de la inejecución de la sentencia, sino de la ordenación urbanística aplicable que contempla la construcción del colegio y es sabido que, por el carácter estatutario del derecho de propiedad urbana, es la ordenación urbanística la que define el uso del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino previsto, y dicha ordenación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes, de conformidad con lo previsto por el art. 3.1 texto refundido de la Ley de suelo aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08).

47. En el supuesto de autos, según la sentencia de esta Sala que se trata de ejecutar, las Normas Subsidiarias de Atxondo vigentes al tiempo de concesión de la licencia anulada, calificaban la parcela como equipamiento comunitario, permitiendo el docente entre otros usos (administrativo, cultural, social, sanitario y religioso), pero no contemplaban la edificación de un colegio, ni consecuentemente la ordenación pormenorizada necesaria para ello, lo que determinó la anulación de la licencia concedida a la Administración educativa para la construcción del colegio, por falta de la ordenación pormenorizada necesaria para ello.

48. Tras la anulación de la licencia, se aprobó una modificación puntual de las Normas Subsidiarias que incluyó las determinaciones de ordenación pormenorizada que permitieron la concesión de la licencia de legalización del colegio construido, lo que determinó el planteamiento del incidente de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia.

49. Luego no es la inejecución de la sentencia la causa de los perjuicios invocados de pérdida de soleamiento, luces y vistas, ya que la demolición del colegio ordenada por la sentencia no hubiera impedido su inmediata reconstrucción con idénticos efectos. La verdadera causa de los perjuicios es la propia ordenación urbanística que de conformidad con lo previsto por el art. 3.1 TRLS08 no da derecho a exigir indemnización.

50. QUINTO:Indemnización por daños morales.

51. Pretende la comunidad apelante una indemnización de 72.000 euros por daños morales, a razón de 6.000 euros por cada una de las doce viviendas, como consecuencia de la inejecución de la sentencia alegando las situaciones sufridas por los copropietarios y sus familias como consecuencia del sostenimiento de su acción, siendo objeto de manifestaciones que hacían recaer sobre ellos las responsabilidad de que los alumnos tuvieran que desplazarse a otros municipios como consecuencia de ello.

52.De acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, la indemnización por daño moral resarce del quebranto que supone el hecho de que el pronunciamiento obtenido en la sentencia no encuentre realización efectiva, resultando procedente en el presente supuesto, pues es claro que la frustración que causa la inejecución de la sentencia comporta una clara afección o perturbación en el ánimo de quienes sostuvieron la acción, lo que comporta la estimación del recurso en este punto y la revocación de la sentencia apelada.

53. Su cuantificación queda al prudente arbitrio de la Sala y ha de fijarse en el presente caso en doce mil euros, teniendo en cuenta que en una correcta evaluación de la problemática jurídica subyacente no cabía descartar la posibilidad de una modificación del planeamiento aplicable en orden a legalizar lo ilícitamente construido.

54. ÚLTIMO:a)Costas.

55. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la parcial estimación del recurso comporta la no imposición de costas.

56. b) Depósito.

57.La parcial estimación del recurso comporta la devolución del depósito para recurrir de conformidad con lo previsto por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos parcialmente el presente recurso de apelación nº 747/2019, interpuesto contra el auto número 57/2019, de 2 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de lo contencioso administrativo número 5 de Bilbao en el incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia número 10/2015 por el que se declaró la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia dictada por esta Sala el 13 de febrero de 2015.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto el auto apelado exclusivamente en cuanto se opone al siguiente pronunciamiento.

III.-Declaramos el derecho de la recurrente a una indemnización, a cargo del Ayuntamiento de Atxondo, de doce mil euros en concepto de daño moral por la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia.

IV.-Sin imposición de las costas y con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0747 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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