Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1045/2020 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 1045/2020

DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 3/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a trece de enero de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1045/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna las Resoluciones de 10-07-2020 del Director de Régimen Jurídico y Servicios del Departamento de Educación y de la Viceconsejera de Administración y Servicios del mismo Departamento del Gobierno Vasco que desestimaron los recursos de alzada interpuestos por Extraco Construcciones e Proxectos S.A. contra los Acuerdos de 25-05-2020 de la Mesa de contratación de la obra de reforma de cubierta y frontón del IES Soraluze BHI de esa localidad guipuzcoana de exclusión de la oferta de la recurrente y de 25-06-2020 del mencionado Departamento de adjudicación de dicho contrato a Construcciones Fhimasa S.A., respectivamente.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A., representada por el procurador D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y dirigida por el letrado D. JOSÉ ANTONIO PÉREZ FERNÁNDEZ.

- DEMANDADA: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO, representada y dirigida por el SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 6 de noviembre de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.ª PABLO BUSTAMANTE ESPARZA actuando en nombre y representación de EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra las Resoluciones de 10-07-2020 del Director de Régimen Jurídico y Servicios del Departamento de Educación y de la Viceconsejera de Administración y Servicios del mismo Departamento del Gobierno Vasco que desestimaron los recursos de alzada interpuestos por Extraco Construcciones e Proxectos S.A. contra los Acuerdos de 25-05-2020 de la Mesa de contratación de la obra de reforma de cubierta y frontón del IES Soraluze BHI de esa localidad guipuzcoana de exclusión de la oferta de la recurrente y de 25-06-2020 del mencionado Departamento de adjudicación de dicho contrato a Construcciones Fhimasa S.A., respectivamente; quedando registrado dicho recurso con el número 1045/2020.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 18 de junio de 2020 se fijó como cuantía del presente recurso la de 39.876,60 euros.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 10 de enero de 2022 se señaló el día 13 de enero de 2022 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra las Resoluciones de 10-07-2020 del Director de Régimen Jurídico y Servicios del Departamento de Educación y de la Viceconsejera de Administración y Servicios del mismo Departamento del Gobierno Vasco que desestimaron los recursos de alzada interpuestos por Extraco Construcciones e Proxectos S.A. contra los Acuerdos de 25-05-2020 de la Mesa de contratación de la obra de reforma de cubierta y frontón del IES Soraluze BHI de esa localidad guipuzcoana de exclusión de la oferta de la recurrente y de 25-06-2020 del mencionado Departamento de adjudicación de dicho contrato a Construcciones Fhimasa S.A., respectivamente.

La Mesa de contratación del Departamento de Educación del Gobierno Vasco, previo informe de la Dirección de Infraestructuras, Recursos y Tecnologías del Departamento de Educación, acordó en la sesión celebrada el 25-05-202 :

'En consecuencia, y teniendo en cuenta lo señalado en el informe emitido por el Servicio de Construcciones de la Dirección de Infraestructuras, Recursos y Tecnologías, los miembros de la mesa de contratación acuerdan la EXCLUSIÓN de las empresas EXTRACO S. A. y OBRAS DE CONSTRUCCION E INSTALACIONES S.A. por no incluir los precios descompuestos asociados a cada uno de los precios unitarios que componen su oferta desglosada por partidas, tal y como se establece en el punto 24.2 de las clausulas específicas del contrato...'.

El artículo 24.2 (Sobre B: Oferta evaluable automáticamente a través de fórmulas) del PCAP dispone en su apartado c) que en el sobre c), además de la oferta económica con arreglo al modelo incorporado al Anexo III.1., debe incluirse:

' Los precios descompuestos asociados a cada uno de los precios unitarios que componen su oferta desglosada por partidas, contemplando los costos directos correspondientes a los materiales, a la mano de obra y a los medios auxiliares necesarios para ejecutar cada partida, así como los costos indirectos que correspondan, respetando además de la literalidad de la descripción de las partidas, según el proyecto de ejecución, las cantidades y las mediciones reflejadas en los precios descompuestos del mismo y el esquema o desarrollo de su descomposición'.

La recurrente había presentado la oferta económicamente más ventajosa (único criterio de adjudicación en procedimiento abierto del contrato de obra) por 627.845, 76 €, IVA excluido, equivalente a la baja del 18, 54% del presupuesto de licitación.

La oferta de la recurrente incluía la relación de precios descompuestos por cada uno de los capítulos comprendidos en el Proyecto de obra; en el capítulo 9 (Seguridad y Salud) con la mención ' Idem proyecto' y sujeción al precio fijado en ese documento, en vez de la transcripción de los descompuestos en el mismo.

Las Resoluciones desestimatorias de los recursos de alzadas presentados contra los Acuerdos de exclusión de la licitación y de adjudicación del contrato examinaron la causa de la primera de esas decisiones (de la Mesa de contratación) en los siguientes términos:

'(....) entrando a analizar otra vez la oferta de la empresa recurrente, se observa que la exclusión fue fundamentada en la falta de descomposición del capítulo correspondiente a la Seguridad Social y Salud ( dado que la empresa no descompuso los precios correspondientes al capítulo de Seguridad y Salud, tal y como establecían los pliegos, sino que hizo una simple remisión al Proyecto con la mención 'Idem proyecto'. No obstante, analizando de nuevo el presupuesto ( artículo 119.3 Ley 39/2015) encontramos que lo que la recurrente hizo fue una remisión al proyecto asumiendo la descomposición del capítulo conforme al proyecto. Esta atípica descomposición podría llegar a admitirse por entender que se da por reproducida la descomposición del capítulo en el mismo sentido que en el proyecto, asumiendo esa misma distribución...'

Dicho lo cual, las Resoluciones recurridas, pasaron a examinar otros apartados de la oferta de la recurrente ,al amparo del artículo 119.3 de la Ley 39/2015 y, así, apreciaron lo que consideran incoherencias o errores en los siguientes capítulos :

1) El 9 , sobre Seguridad y Salud ( precio de la mano de obra) :

La recurrente asumió por remisión al Proyecto los precios de la mano de obra correspondiente a los oficiales de 1ª y 2ª de la construcción ( 24,70 €/h y 23,67 €/h, respectivamente); sin embargo, en los otros capítulos del presupuesto cifró el precio de los mismos operarios en 27, 20 €/h y 26,06 €/h, también respectivamente lo que, según las Resoluciones recurridas, constituye una contradicción que por referirse a la misma partida impide conocer con certeza el sentido de la oferta o verdadera voluntad del licitador; y es motivo de exclusión, conforme al artículo 84 del Real Decreto 1098/ 2001 de 12 de octubre; y tal error no puede ser aclarado sin modificar la oferta.

2) El 8, relativo al Frontón : incumplimiento de las mediciones del proyecto, con referencia al subcapítulo 008.07 Revestimientos, partida ENFP.9aM01m2; protección estructura c/pintura ignífuga , ya que la medición reseñada en la oferta de la recurrente es de 289, 90 m2, inferior a la de 301, 78 m2 reseñada en el Proyecto, lo que comporta una diferencia respecto al precio ofrecido de + 459,99 €.

Según las mismas Resoluciones, la tal diferencia en las mediciones aunque no importante de suyo lo es por su incidencia en la ejecución de la obra conforme a las prescripciones del Proyecto y, por esa razón, se considera causa de exclusión del licitador por incumplimiento del apartado 24.2 c) del PCAP.

3) Los Subcapítulos 001.002- Cimentación+estructura hormigón y 008.03-Cimentación y estructura; partida ECSZ.7abbM01 Hor. Zapatas aisladas : el presupuesto fija la medición de ' MMEW.1cf Sep PVC pie pinza rec 50mm' en 4,00 Uds.; en cambio, la oferta de la recurrente en vez de estimar la medición en unidades enteras la fija en 4,403 Uds. lo que comporta una diferencia en el precio de 0, 76 € que, aunque ínfima, comporta un desajuste de la misma respecto a las mediciones del Proyecto y, por lo tanto, según las Resoluciones recurridas la misma causa de exclusión señalada en el apartado anterior.

4) El 10, sobre Gestión de residuos : descomposición incompleta por omisión de la partida 01.02 referida a los ' Residuos peligrosos' y consiguiente infracción de la misma cláusula ( 24.2 c )del PCAP en relación con los apartados 14.1 b) y h) de las condiciones generales ( omisiones que impiden conocer con total certeza el contenido de la oferta o que incumplan los requisitos establecidos en el pliego o proyecto); sin posibilidad de aclaración ya que esta comportaría la modificación de la oferta.

Asimismo, del análisis comparativo, dentro del mismo capítulo, de los precios ofrecidos por la recurrente y los fijados en el Proyecto, sacan las Resoluciones recurridas las siguientes conclusiones:

a) La aplicación de la baja del 24% a todos los precios salvo al referido a 'coste gestión residuos peligrosos' que se incrementa en el 21 %, y representa el 20 % del total del capítulo 11.

b) Los precios unitarios aplicados para la elaboración del presupuesto no han sido suficientemente estudiados, por haber sido aplicados aleatoriamente y sin que se encuentre qué circunstancias motivan ese porcentaje de la baja; dado que este 'modus operandi' se repite análogamente en otros capítulos del presupuesto presentado (copiado literalmente).

5) El 11, sobre control de calidad : incumplimiento de los Pliegos (cláusula especial 18.4 en relación a la 30.8 de las condiciones generales) ya que conforme a esas estipulaciones el control de calidad es a cuenta del contratista; en cambio, la oferta de la recurrente incluye el capítulo 11 ( 5.944, 15 €, sin IVA) en el resumen general del presupuesto lo cual, si bien no obstaría a conocer la verdadera voluntad del licitador (descontando del precio de su oferta el correspondiente a la mencionada partida) si ofrece dudas sobre aquella por constituir un gasto adicional no previsto al momento de su presentación.

SEGUNDO.-El recurrente pide que se anulen los actos recurridos y que reconociendo su derecho a la adjudicación del contrato de obra se fije a su favor la indemnización de 39.876, 60 euros; subsidiariamente, la aplicación de la LCSP y normativa invocadas en la demanda; y funda dichas pretensiones en los siguientes motivos:

- -La infracción del artículo 119.3 en relación con el artículo 88.1 de la Ley 39/2015 y 105 c) de la Constitución Española. porque las resoluciones de los recursos de alzada se extendieron a cuestiones conexas con la causa de exclusión de la oferta de la recurrente aplicada por el Acuerdo de la Mesa de Contratación, sin oír previamente al interesado.

Se invoca la STJE, Asunto T-280/17; Ref. UEO78 sobre el derecho de audiencia aunque la normativa aplicable no disponga tal formalidad, y la sentencia de 29-03-2012 (Asunto C-599-2010) del mismo Tribunal sobre los principios de igualdad y transparencia en la contratación, amparados por el artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE; como fundamento del trámite de aclaraciones de la oferta en aras de su precisión y para evitar su rechazo por falta de claridad de sus elementos.

- -La recurrente presentó la oferta de precios referida al capítulo 9 (Seguridad y Salud) de forma descompuesta en los apartados 'Presupuesto y mediciones' y 'Cuadro de descompuestos' con la mención 'Idem Proyecto' y, por lo tanto, con el mismo desglose e importes que en este (págs. 67-77); ya que no podía aplicarse ninguna baja a dicha oferta.

Así, según la recurrente, el defecto meramente formal de transcripción de los precios descompuestos del Proyecto no puede encajarse en ninguno de los supuestos de rechazo de las proposiciones previstos por el artículo 84 del Reglamento de la LCAP aprobado por Real Decreto 1098/ 2021 de 12 de octubre ( se cita el Informe 23/08 de 29 de septiembre de la JCCA).

Además, según la misma parte, el mencionado defecto formal, de tenerse por tal, era subsanable previo requerimiento de la Mesa de contratación; y sin que la aclaración de la oferta hubiera comportado su modificación ( se cita, entre otras, la Resolución 137/ 2017 del TACRC)

Así, la recurrente considera que la vulneración del trámite de aclaración de la oferta ha comportado, a su vez, la vulneración de los principios de concurrencia, selección de la oferta económicamente más ventajosa y antiformalismo rectores de la contratación pública, establecidos legal ( art. 1 LCSP) y jurisprudencialmente, además de haber sido reconocido el antedicho error de la Mesa de Contratación en el fundamento V de las Resoluciones desestimatorias de los recursos de alzada.

- - Las Resoluciones que se acaban de mencionar han introducido ad hoc, ex novo, intempestivamente, pretextos o excusas para rechazar la oferta de la recurrente porque:

a) El capítulo de 'Seguridad y Salud' no admite bajas en la fase de licitación ( art. 5.4 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre).

b) Los Pliegos de la contratación no permiten el aumento o reducción de los precios correspondientes al mencionado capítulo sino que ' (....) Solamente se podrán cambiar los precios unitarios y totales de las partidas, incrementándolos o rediciéndoles, sin sobrepasar en ningún caso el presupuesto base de licitación' (apartado 24.2 b).

Se cita el Informe 18/98 de 11 de junio de la JCCE.

c) La medición ( 289, 90 m2) referida a la partida ENFP.9aM01 m2, Protección estructura c/pintura ignífuga ( capítulo 8, subcapítulo 008.07 Revestimientos) consignada en la oferta de la recurrente se ajusta a la reseñada en el formato bc3 facilitado por el órgano de contratación; inferior a la de 301, 78 m2 señalada en el formato pdf; considerando los técnicos de la recurrente más adecuada la primera a las necesidades del proyecto, además que por la exigua diferencia entre ambas ( 11, 88 m2; 3, 94 % de la partida) la señalada en la oferta no iba a tener ninguna repercusión en esta o en la obra; y tampoco se dio a la licitadora la oportunidad de aclarar su opción por una de las dos mediciones contempladas, de conformidad con el artículo 87.1 del Reglamento de la LCAP.

d) La diferencia de tan solo 0,76 € estimada respecto a la partida ECSZ 7abbM01 Horm. Zapatas aisladas por un supuesto error de medición ( 4, 403 Uds en vez de 4,00 Uds.) no está justificada, vista la coincidencia de los precios y mediciones reseñados en la tabla recogida en las Resoluciones recurridas.

e) El Capítulo 10 (Gestión de residuos) no admitía la descomposición de precios por contraerse a una sola partida (01.02 : Residuos peligrosos) y. asi, la mención 'sin descomposición' no significa que no se haya cumplido aquel requisito sino que el mismo no era exigible.

f) El incremento del precio ofrecido ( 21 %) en el anterior capítulo, en contraposición a la baja del 24 % aplicada a las restantes partidas del presupuesto no responde a cálculos aleatorios o defectos de estudio en la elaboración de la oferta sino a la necesidad de subcontratar con una empresa autorizada la gestión de los residuos peligrosos.

g) Control de calidad: el propio órgano de contratación ha reconocido que la inclusión de ese capítulo en la oferta de la recurrente no ha impedido conocer la voluntad de ese licitador.

- -El derecho de la recurrente a la adjudicación del contrato por haber hecho la oferta económicamente más ventajosa ( inferior en 50.021, 23 euros a la que obtuvo la adjudicación) y ser este el único criterio de adjudicación ( apartado 22 del PCAP) y no poderse presumir su temeridad; y como quiera que ya se ha ejecutado el contrato, el derecho a la indemnización de daños y perjuicios en porcentaje equivalente al 6 % del beneficio dejado de percibir, calculado sobre el precio ofrecido ( 627. 845, 76 euros) más los gastos causados por el estudio, preparación y presentación de la oferta ( 2.205, 85 euros; IVA excluido) ; en total,39.876, 60 euros.

Se citan las SSTS de 24-01-2006, Rec. 4600/2001 y de 1-10-2007, Rec. 5179/2005.

- -Defecto de motivación: infracción de los artículos 1.1, 24, 117.3 y 120.3 de la CE. en relación con el artículo 35 de la Ley 39/2015 ( Se citan la STS 19-02-2013; Rec. 6429/20119, y STCO 150/1988,. entre otras).

Según la recurrente, la resolución de exclusión de la oferta de la recurrente oculta los resúmenes de los presupuestos ofrecidos por los distintos licitadores, ya que no obran en el expediente administrativo, además de no haberse dado traslado a la recurrente de los informes a que los acuerdos recurridos se remiten a modo de motivación 'in alliunde' lo que por privar a esa parte del derecho de alegación y prueba ha vulnerado su derecho a la tutela judicial y es causa de anulabilidad ( artículo 48. 2 Ley 39/2015).

- -Desviación procesal, con la consiguiente infracción del artículo 24.1 de la CE por haber introducido los Servicios del Departamento de Educación ex novo, intempestivamente, pretextos o excusas para la exclusión de la oferta de la recurrente (Se cita la STS de 10-05-2010; Rec. 2338/2006).

- -Infracción del trámite de audiencia previsto por el artículo 119.3 de la Ley 39/2015, causante de nulidad radical, conforme al articulo 47.1ª) de esa norma.

- -Infracción de los principios de actuación de las Administraciones Públicas 8 art. 3 LRJSP), además de los que rigen la contratación pública ( art. 1 LCSP) y fueron invocados más arriba.

TERCERO.-La demandada se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso-administrativo por los siguientes motivos:

1.- La motivación del Acuerdo de la Mesa de Contratación de 25-05-2020 de exclusión de la oferta presentada por la recurrente y otro licitador, previo informe del Servicio de Construcciones del Departamento de Educación del Gobierno Vasco (folios 198-200 del expediente) : ' por no incluir los precios descompuestos asociados a cada uno de los precios unitarios que componen su oferta desglosada por partidas, tal como se establece en el punto 24.2 de las cláusulas específicas del contrato'.

Según la demandada, la redacción de la oferta correspondiente al capítulo 9 ( Seguridad y Salud) sin la descomposición de precios requerida por la mencionada cláusula del PCAP ( 'sin descomposición'; en el Cuadro de descompuestos de dicho capítulo) es causa del rechazo de aquella, de conformidad con el artículo 14.1 del PCAP:

'b) Presenten contradicciones, omisiones, errores o tachaduras que impidan conocer con total certeza su contenido.

(....)

h) Incumplan las condiciones o requisitos establecidos en el PCAP o proyecto.

(.....) '.

Además, según la misma parte, aun de entenderse cumplido el mencionado requisito por remisión a los precios descompuestos del Proyecto ( 'Idem proyecto'), la oferta de la recurrente incurrió en una contradicción insalvable, a saber, los precios de la mano de obra en todos los capítulos del proyecto conllevaban la baja del 24%, excepto los referidos al capítulo de ' Seguridad y Salud'; lo que también es causa de rechazo de la proposición de la recurrente, de conformidad con el artículo 84 del Reglamento general de la LCAP y la cláusula general del artículo 14.1 b) del PCAP; además de los otros incumplimientos del mismo Pliego señalados en el fundamento V de las Resoluciones recurridas..

2.- La improcedencia del trámite de aclaraciones a la oferta de la recurrente porque además de ser potestativo ( art. 14.2 PCAP), los defectos observados ( incongruencias o contradicciones) no eran subsanables so pena de modificación de la oferta ( art. 81.2 del Reglamento de contratación).

- Se cita la Resolución 178/2019 de 29 de octubre del OARC de la CPAV-

3.- Las Resoluciones que desestimaron los recursos de alzada cumplen el requisito de motivación : exposición de los hechos y fundamentos, según requiere el artículo 35.1 de la Ley 39/ 2015; con respuesta motivada a las cuestiones planteadas por la recurrente más otras suscitadas en el procedimiento, como motivos adicionales de exclusión de la oferta de aquella parte ( art. 119.3 Ley 39/2015), además de las razones de la improcedencia del trámite de aclaraciones y de la suspensión cautelar de la adjudicación del contrato.; y su identidad de contenido obedece a la identidad de cuestiones planteadas en los dos recursos de alzada ( folios 133-149 y 84-101 del expediente).

Respecto a la motivación 'in alliunde' ( art. 88.6 Ley 39/2015) la demandada alude a los informes técnicos previos a los Acuerdos de exclusión de la oferta de la recurrente y de adjudicación del contrato.

4.- La recurrente no solicitó la vista del expediente y el acceso a los resúmenes de los presupuestos ofrecidos por los otros licitadores, además de no tener esa documentación relación con los motivos de exclusión de la oferta de la primera y no ser subsanables los defectos a que se esos motivos se refieren.

5.- Inexistencia de desviación procesal y de vulneración del derecho a la tutela judicial de la recurrente en la actuación, no judicial, del Departamento de Educación del Gobierno Vasco; y la recurrente ha ejercido su derecho de defensa con pleno conocimiento de los motivos de la exclusión de su oferta.

6.- La recurrente no tiene derecho a la indemnización demandada:

- la presentación de la oferta económicamente más ventajosa no comporta automáticamente la adjudicación del contrato, sino una vez presentada la documentación pertinente, de conformidad con el artículo 150.2 de la LCSP, con la consecuencia, de no hacerlo, de tenerse por rechazada la oferta e imposición de penalización del 3% del presupuesto de licitación ; y de conformidad, asimismo, con la cláusula 21 de las condiciones generales del PCAP; así, la propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración ( art. 157.6 LCSP).

- Cálculo indebido de la indemnización de daños y perjuicios : aplicación del 6% sobre el precio ofrecido, sin IVA (627.845, 76 €); por lo tanto, con inclusión del 6 % ( 31.656, 09 €) del presupuesto de ejecución material (527.601, 48 €), en concepto de beneficio industrial; el 13 % (68.588, 19 €) del mismo presupuesto, en concepto de gastos generales, y el presupuesto de control de calidad ( 4.995, 08 €) , capítulo a cuenta del contratista.

La indemnización, en su caso, debida a la recurrente ha de estimarse, según la demandada, en aplicación del 6% al presupuesto de ejecución material ( 527.601, 48 €), descontado el capítulo sobre control de calidad (4.995,08 €) , esto es, 31.356, 38 €.

Además, según la misma parte, en concepto de gastos de estudio y elaboración de la oferta se incluye indebidamente la suma de 2.205, 85 € por dedicación de su personal al estudio y elaboración de su oferta, ya incluidos en el apartado de gastos generales (13 5); y un último apartado (1.283, 58 €) que no corresponde al estudio y elaboración de la oferta sino a 'gastos de estudio, documentación, elaboración y presentación de los recursos de alzada' más el cálculo de la indemnización reclamada en demanda, tal como se infiere de la propuesta de prueba testifical-pericial de la demandante.

CUARTO.-Los fundamentos de la Resolución de la Mesa de Contratación que excluyó la oferta económica de la recurrente (folios 188-193) y de las Resoluciones que desestimaron los recursos de alzada presentados contra aquel acuerdo y el de adjudicación del contrato ( folios 5-26 y 27-27 del expediente) , expuestos resumidamente en el primero de esta sentencia, desmienten la alegación de falta de motivación de esos actos y, por consiguiente, de infracción del artículo 35.1 a) y b) de la Ley 39/2015; y así es que los motivos del recurso contencioso y su argumentación responden directamente a los que, según los actos recurridos, son razón de la exclusión de la oferta de la recurrente por defectos no subsanables.

Además, y por lo que respecta a la motivación 'in alliunde' o por remisión a informes ( artículo 88.6 de la Ley 39/2005) hay que constatar la incorporación al expediente, así de los emitidos con carácter previo al Acuerdo de la Mesa de Contratación ( folios 198-200) y Resoluciones de los recursos de alzada (folios 49-69); sin que por el carácter 'ad intra' y no complementario de esas actuaciones ( artículo 87 de la Ley 39/2015) hubiere que dar traslado de los mismos al interesado, sin perjuicio de su derecho de acceso a dichas actuaciones ( artículo 53.1 a de la misma Ley) para el ejercicio de su derecho de defensa antes de la resolución del procedimiento o mediante los recursos procedentes.

No hay constancia de que la recurrente hubiere solicitado la vista o copias del expediente para formular con conocimiento pleno de esas actuaciones los recursos de alzada contra los acuerdos de exclusión de su oferta y adjudicación del contrato a otro licitador; tampoco solicitó la ampliación del aportado a las presentes dentro del plazo para formalizar la demanda, conforme exige el artículo 55.1 de la Ley Jurisdiccional, sino en ese escrito lo que motivó la inadmisión de dicha solicitud ( diligencia de ordenación de 12-04-2021) . Además, obran en el expediente las ofertas presentadas por los otros licitadores ( folios 377-381) , con lo cual, aunque su conocimiento o contraste de sus datos con los plasmados en los actos recurridos fuere necesario para discutir la exclusión del recurrente por defectos propios de su oferta, no se ha causado a dicho interesado la indefensión alegada por omisión del trámite de audiencia, no previsto en el procedimiento de adjudicación del contrato, a no ser para la eventual aclaración de la propuesta, o no incorporación al expediente de actuaciones relevantes para su resolución.

Asimismo, hay que desestimar la alegación de desviación procesal, a salvo lo que se dirá sobre la vulneración del artículo 119.3 de la Ley 39/ 2015, ya que, según la doctrina legal, tal infracción concierne a la incongruencia de las peticiones deducidas en el proceso con su objeto y no a las actuaciones previas de la Administración demandada.

QUINTO.-Las Resoluciones que desestimaron los recursos de alzada interpuestos contra los acuerdos de exclusión de la oferta de la recurrente y de adjudicación del contrato de obra se acogieron al artículo 119.3 de la Ley 39/2015 para resolver cuestiones distintas a la examinada en el primero de dichos acuerdos, y no alegadas por la recurrente, aunque también relacionadas con la oferta de esa parte y su conformidad con los pliegos de la licitación, pero sin oír previamente a la interesada, según exige el antedicho precepto.

En efecto, el Acuerdo de 25-05-2029 ( folios 188-193) de la Mesa de Contratación no apreció otro defecto en la oferta de la recurrente que el consistente en haberse omitido la descomposición de los precios correspondientes al capítulo 9 ( Seguridad y Salud); en cambio, la Resolución de 7-09-2020 del Director de Régimen Jurídico y Servicios que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el anterior, examinó y apreció 'de oficio' otros defectos en la misma oferta; estos son, las incoherencias o errores reseñados en el fundamento V, con la consecuencia (sic) de exclusión de dicha oferta; sin haber sido oída previamente a la interesada.

Así, el mencionado órgano ejerció ' ultra vires' las facultades de revisión que le correspondían como superior jerárquico de la Mesa de Contratación, esto es, una infracción que trayendo causa de una infracción procedimental excede de esta por concernir a los presupuestos habilitantes de aquella potestad.

Y no es que el órgano de alzada no pueda resolver cuestiones distintas a las resueltas por el órgano 'a quo' o planteadas por la recurrente; también puede resolver cualquier otra que plantee el procedimiento pero con audiencia al interesado so pena de incurrir en el exceso señalado.

Salvando las diferencias entre la posición (de jerarquía) entre el Director de Régimen Jurídico y Servicios y la Mesa de Contratación y la de los órganos de revisión en materia económico-administrativa respecto a los órganos de gestión de la Administración tributaria, es de aplicación al caso , mutatis mutandi, el fundamento segundo de la sentencia dictada con fecha 23-10-2014 en el Recurso 679/2013 :

' En el primer motivo del recurso se alega el exceso del TEAF en el ejercicio de sus competencias porque en lugar de anular el acuerdo del Servicio de Tributos Indirectos ha dictado un nuevo acto, sin audiencia al interesado, resolviendo cuestión diferente a la que motivó la desestimación de la petición de devolución de la cuota soportada por la recurrente a resultas del contrato de transmisión de inmueble estipulado en escritura pública de 27-10-2012 del que la recurrente desistió mediante escritura otorgada el 26-03-2010.

La Administración demandada opone a esa alegación que el TEAF no ha resuelto una cuestión nueva, sino la única planteada ante ese órgano y que se refiere a la rectificación o devolución de las cuotas soportadas por la recurrente, y una vez salvado el obstáculo de la prescripción apreciado por el Servicio de Tributos Indirectos.

La declaración de prescripción era, en efecto, razón suficiente para desestimar la petición de devolución de ingresos indebidos sin necesidad de entrar en el examen de otras cuestiones como las atinentes al procedimiento adecuado para obtener la devolución del IVA soportado por la recurrente a causa de un contrato luego rescindido a instancia de esa parte, y que por esa circunstancia sobrevenida legitimaba al repercutido para solicitar la devolución de la cuota soportada.

Ahora bien, la cuestión planteada en la reclamación económico-administrativa no fue la de cumplimiento, en general, de los requisitos de la solicitud de devolución del IVA soportado por la reclamante, o sea, los de plazo, forma y procedimiento, sino específicamente la de ejercicio de esa acción dentro del plazo de cuatro años establecido por la Norma Foral 2/2005, y es que la resolución desestimatoria del órgano gestor se había fundado únicamente en la prescripción de dicha acción.

No es que el órgano de revisión económico-administrativa no pueda resolver cuestiones distintas a las planteadas por los interesados, siempre que guarden relación con el objeto de la reclamación, en lo que hace al caso, la devolución del IVA soportado en 2005 por la reclamante, sino que esa resolución requiere la audiencia de esta parte, según disponen los artículos 242 y 244-2 de la Norma Foral 2/2005; en otro caso estaríamos admitiendo la sustitución del acto objeto de la reclamación por un acto distinto, con clara extralimitación de la función revisora.

La validez del acuerdo del órgano de gestión podría fundarse en motivos distintos al de prescripción pero siempre que esos motivos hubieren sido planteados por los interesados ante el TEAF o por este de oficio con audiencia de aquellos. En defecto de ese trámite , el órgano de revisión debió limitarse a examinar la cuestión planteada por la reclamante en congruencia con el único fundamento de la resolución del Servicio de Tributos Indirectos , y el caso es que resolvió esa cuestión en sentido favorable a la reclamante pero a la vez extendió su función revisora a la comprobación de otros requisitos (de procedimiento o forma) relacionados con la solicitud de devolución del IVA; esto es, un examen 'ad hoc' del realizado por el Servicio de Gestión respecto a dicha solicitud y no complementario de la resolución de ese órgano, entiéndase de su motivación, dentro de los límites marcados por las normas precitadas ( sentencia de esta Sala de 1 de Julio de 2011; Recurso 1464/2009).

Por lo tanto, el TEAF actuó de forma paralela a la del Servicio de Gestión, sustituyendo su resolución por otra de fundamento y signo diferentes, y no como órgano de revisión de la actuación de aquel Servicio, a la vista de los fundamentos de su resolución o de otros conexos, planteados al interesado, como es propio de la posición jerárquica y función de control del Tribunal Económico-Administrativo. Ese órgano, rechazada la causa (prescripción de la acción) en que se había fundado el acuerdo del Servicio de Tributos Indirectos debió estimar la reclamación y anular ese acto por infracción de Derecho sustantivo (artículo 244-3 de la Norma Foral 2/2005).

Así, la resolución recurrida incurrió en un exceso, el de la susodicha función revisora, que invalida esa resolución por defectos no meramente formales sino sustanciales, no en vano dicha infracción trasciende a los límites mismos del ejercicio de las competencias del TEAF, y su consecuencia no puede ser otra que la que debió producirse si ese órgano no hubiese incurrido en tal defecto, esto es, la anulación del acuerdo del Servicio de Tributos Indirectos, ergo la estimación de la solicitud de devolución de la cuota soportada por la recurrente.

No se trata, pues, de un vicio formal o procedimental cuyos efectos invalidantes debieran ser examinados según o en la medida que hayan privado al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o causado indefensión al interesado ( artículo 63-2 de la Ley 30/1992), y que en esta instancia jurisdiccional - no jerárquico-administrativa- no podrían determinar la retroacción de actuaciones y si la declaración de nulidad del acto recurrido, sino como decimos de un vicio que atañe a la propia competencia o presupuestos de la potestad del Tribunal Económico-Administrativo en cuanto que el acuerdo recurrido ha sobrepasado los límites establecidos por la norma habilitante de las funciones de ese órgano.'

Por consiguiente, aunque la infracción del trámite de audiencia a la recurrente 'en alzada' no vicie de nulidad radical la resolución de ese recurso ( artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015) y tampoco la invalide por no haber impedido al recurrente el ejercicio de su derecho de defensa en este proceso ( artículo 48.2 de la misma Ley de procedimiento común), no deja de constituir un exceso en el ejercicio de las facultades revisoras del órgano de contratación, si bien tal exceso deja incólume el fundamento de la resolución de alzada en la causa de exclusión de la oferta de la recurrente apreciada por la Mesa de Contratación.

Así, vamos a examinar si la oferta de la recurrente incurrió en un defecto, insubsanable, causante de su exclusión por no haber descompuesto los precios del capítulo 9 (Seguridad y Salud), conforme requiere el artículo 24.2 c) del PCAP de la licitación.

SEXTO.-La Resolución desestimatoria del recurso de alzada presentada contra el Acuerdo de la Mesa de Contratación que excluyó la oferta de la recurrente (idem, la que desestimó también en alzada el interpuesto por el mismo licitador contra el Acuerdo de adjudicación del contrato) dice respecto a la precitada cuestión:

' En el caso concreto, entrando a analizar otra vez la oferta de la empresa recurrente, se observa que la exclusión fue fundamentada en la falta de descomposición del capítulo correspondiente a la Seguridad Social (dado que la empresa no descompuso los precios correspondientes al capítulo de Seguridad y Salud, tal como establecían los pliegos, sino que hizo una simple remisión al Proyecto con la mención de 'idem proyecto'). No obstante, analizando de nuevo el presupuesto ( ex artículo 119.3 Ley 39/2015), encontramos que lo que la recurrente hizo fue una remisión al proyecto con inclusión de la siguiente mención 'idem proyecto', asumiendo la descomposición del capítulo conforme al proyecto. Esta atípica descomposición podría llegar a admitirse por entender que se da por reproducida la descomposición del capítulo en el mismo sentido que en el proyecto, asumiendo esa misma distribución'.

Prescindiendo de circunloquios o conjeturas como la que encierra el texto que acabamos de transcribir, la formulación de la oferta en el capítulo de referencia mediante remisión al Proyecto y, por lo tanto, a la descomposición de precios recogida en este documento no abriga ninguna duda sobre el verdadero sentido de la propuesta de la recurrente excluida por causa del aludido defecto formal.

En efecto, no puede considerarse anómala o irregular tal fórmula de exposición de la oferta económica del licitador en cuanto que, dando por reproducida la descomposición de precios del Proyecto, cumple expresa y claramente la cláusula 24.2 c) del PCAP ( 'Los precios descompuestos asociados a cada uno de los precios unitarios que componen su oferta desglosada por partidas...') y, así, hay que rechazar su exclusión con amparo en el artículo 14.1 h) del mismo Pliego ('Incumplan las condiciones o requisitos establecidos en el PCAP o proyecto') y no ya, porque no se hubiere dado al ofertante la oportunidad de aclarar lo que por sus propios y claros términos hacía ocioso ese trámite; en otro caso, debido y no puramente discrecional, como ha entendido la demandada en interpretación 'literal' de la cláusula 14.2 del PCAP y 81.2 del Reglamento de contratación.

Dicho lo cual, no es necesario dilucidar si el artículo 5.4 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre ( disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción) consiente, aun sin superar el presupuesto total del Proyecto y sin disminuir las medidas del Plan a que se refiere dicho precepto, el incremento o reducción en el antedicho capítulo del precio presupuestado en ese documento , según previó la cláusula 24.2 b) del PCAP ( 'Presupuesto desglosado por capítulos, incluyendo cada una de las partidas que lo componen, su descripción, las mediciones, los precios unitarios y el valor total de cada una de ellas, incluyendo también las partidas de seguridad y salud y las de gestión de residuos, tal y como se reflejan en el proyecto de ejecución. Solamente se podrán cambiar los precios unitarios y totales de las partidas, incrementándolos o rediciéndolos, sin sobrepasar en ningún caso el presupuesto base de licitación' , salvando el evidente error de transcripción (rediciéndolos en vez de reduciéndolos) que ha utilizado la recurrente para argumentar la inviabilidad de la reducción del precio presupuestado en el Proyecto en materia de seguridad y salud y, consiguiente remisión a ese documento en los términos antes examinados.

SÉPTIMO.-La Resolución desestimatoria del recurso de alzada presentado contra el Acuerdo de la Mesa de Contratación de exclusión de la oferta de la recurrente, amén de incurrir en el exceso señalado en el fundamento 5º, estimó que la oferta del precio de la mano de obra de oficiales de 1º y 2º de la construcción incurría en una incoherencia o error que por afectar a la consistencia de la oferta era causa de su exclusión, de conformidad con el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre que aprobó el Reglamento general de la LCAP.

Pues bien, el hecho de que la recurrente hubiese ofrecido el precio de la mencionada mano de obra con una baja del 24 % respecto a los precios del Proyecto en todos los capítulos de este, excepto en el relativo a seguridad y salud no denota , excluida la calificación de oferta temeraria o de precios anormales, la contradicción o inconsistencia apreciada 'ah hoc' por la precitada resolución del órgano de contratación sino que bien puede responder a causas técnicas u objetivas como las expuestas por la recurrente en este procedimiento, y no antes en el de aclaraciones no solicitadas por la Mesa de Contratación respecto a tal diferencia de la oferta entre distintos capítulos.

Además, no es ya que la incoherencia apreciada por el órgano de contratación, si acaso 'aparente', no denote la inconsistencia o error de la oferta sino que no estamos, ni por asomo, en el supuesto de que esos defectos y la consiguiente inviabilidad de la oferta no han sido reconocidos por el recurrente, según requiere el artículo 84 del RD 1098/2001 para que la proposición deba ser rechazada.

OCTAVO.-Aun de entenderse que el exceso en que incurrió el órgano de alzada por haber apreciado (ad hoc) defectos de la oferta de la recurrente, distintos al apreciado por la Mesa de Contratación, sin oír al interesado, no invalida las resoluciones dictadas en aquella instancia administrativa ( cuestión sobre la cual la demandada nada ha dicho) hay que anular esas resoluciones porque tales defectos, si acaso 'prima facie' han sido explicados por la recurrente en este proceso y no antes, porque no se dio a esa parte la oportunidad de hacerlo en un eventual trámite de aclaraciones o en el preceptivo establecido por el artículo 119.3 de la Ley 39/2015.

Y así es que atendiendo a las explicaciones y razonamientos de la recurrente resumidas en el fundamento 2º ( letras c) y siguientes) su oferta de la recurrente no ha incurrido en ninguna formulación o estimación (de superficies o precios) que induzca a error sobre su verdadero alcance o que denote contradicción que justifique su exclusión 'de plano', conforme al PCAP y/o al artículo 84 del Reglamento aprobado por RD 1098-2001; menos admisible aun es discutir la consistencia o justificación de la baja ofrecida, fuera del supuesto y tramite de oferta manifiestamente anormalmente baja.( artículo 149 LCSP).

NOVENO.-La oferta de la recurrente, indebidamente excluida de la licitación, fue la económicamente más ventajosa( único criterio de adjudicación según el artículo 22 del PCAP) y, por lo tanto, acreedora de la adjudicación del contrato, cuya imposibilidad material comporta el derecho de dicho licitador a cobrar la indemnización equivalente al 6% del precio ofrecido de ejecución material de la obra , en concepto de ' lucrum cesants' más los gastos de preparación de la oferta, según la doctrina legal invocada por la recurrente.

Así, el beneficio industrial indemnizable debe estimarse, según ha expuesto la demandada, aplicando el 6 % al presupuesto de ejecución material, sin IVA, incluido en la oferta de la recurrent : 527.601, 48 euros menos el importe ( 4.995, 08 €) correspondiente al capítulo de control de calidad, de cargo de la contratista, esto es, 522.606, 40 € , lo que reduce el 'lucrum cesants' a 31.356, 38 euros.

La anterior suma debe incrementarse en el importe de los gastos causados por la preparación de la oferta desglosados en la documentación adjunta a demanda; en total, 922, 27 euros, lo que eleva la indemnización debida a la recurrente a 32.278, 65 euros.

Esa última suma no se incrementará en los intereses también reclamados por la recurrente, sin amparo legal ( Texto refundido de la Ley de principios ordenadores de la Hacienda del País Vasco aprobado por Decreto Legislativo o, supletoriamente, Ley 47/2003 general presupuestaria), sin perjuicio del artículo 106.2 de la LJCA.

Al cobro de la anterior indemnización no es obstáculo lo dispuesto por el artículo 150.2 de la LCSP ya que la presentación de la documentación a que se refiere ese precepto, post propuesta de adjudicación del contrato a la oferta a más bajo precio, conforme a su apartado 1, no tiene objeto cuando , como es el caso, el contrato ya ha sido ejecutado por el licitador indebidamente seleccionado.

DÉCIMO.-No hay que hacer pronunciamiento de condena en costas, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional

Fallo

Que estimando, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo presentado por D.ª PABLO BUSTAMANTE ESPARZA actuando en nombre y representación de EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. contra las Resoluciones de 10-07-2020 del Director de Régimen Jurídico y Servicios del Departamento de Educación y de la Viceconsejera de Administración y Servicios del mismo Departamento del Gobierno Vasco que desestimaron los recursos de alzada interpuestos por Extraco Construcciones e Proxectos S.A. contra los Acuerdos de 25-05-2020 de la Mesa de contratación de la obra de reforma de cubierta y frontón del IES Soraluze BHI de esa localidad guipuzcoana de exclusión de la oferta de la recurrente y de 25-06-2020 del mencionado Departamento de adjudicación de dicho contrato a Construcciones Fhimasa S.A., respectivamente; debemos anular y anulamos los actos recurridos, y condenamos a la demandada a pagar al recurrente la indemnización de 32.278, 65 euros, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 1045 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 13 de enero de 2022.