Sentencia Administrativo Nº 30/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 5057/2002 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00030/2008

Procedimiento Ordinario Nº 5057/2002

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

En la ciudad de A Coruña, a veinticuatro de enero de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que con el número 5057/02 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Consello de la Xunta de Galicia, representado y dirigido por el Letrado de la Xunta de Galicia, contra los Acuerdos de 30-5-02 y 10-3-03, y la Resolución de 26-6-02 del Ayuntamiento de Ponteareas. Es parte demandada el Ayuntamiento de Ponteareas, representado y dirigido por D. Carlos Potel Alvarellos. Actúa como codemandado D. Francisco , representado por D. Luís Sánchez González y dirigido por D. Emilio Pérez Rivero. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitó se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto. La actora solicitó que el recurso se ampliase al acuerdo de 10-3-03, a lo que se accedió por auto de 24-6-03 . Tras ello presentó demanda en análogos términos respecto a dicho nuevo acto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda al Ayuntamiento demandado para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia declarando inadmisible el recurso o desestimándolo. Lo mismo hizo el codemandado al cumplimentar dicho trámite.

TERCERO: Una vez practicadas las pruebas admitidas y cumplimentado el trámite de conclusiones se declaró terminado el debate escrito y se señaló, por providencia de 27-12-07, para votación y fallo el día 17-1-08.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Suplente Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO: Son objeto del presente recurso contencioso-administrativo los Acuerdos de 30-5-02 y 10-3-03 y la Resolución de 26-6-02 del Ayuntamiento de Ponteareas por los que, respectivamente, se concedió licencia de obras a D. Francisco para la construcción de un edificio compuesto por dos sótanos, planta baja, 5 plantas y bajo cubierta para 56 viviendas, en la calle Paseo Matutino, se ratificó la concesión de dicha licencia y se rechazó el requerimiento de 14-6-02 del Director Xeral de Urbanismo para la suspensión de los efectos de las licencias concedidas desde el 27-5-02.

SEGUNDO: El Ayuntamiento alega en su contestación a la demanda que el recurso es inadmisible, alegación que hace suya la codemandada. En cuanto se refiere al acuerdo de 30-5-02, porque se dirige contra un acto que no es susceptible de impugnación; en cuanto se refiere a la resolución de 26-6-02, porque existe litispendencia, ya que fue impugnada ante esta Sala en el recurso Nº 5078/02; y en cuanto al acuerdo de 10-3-03 , por falta de legitimación para impugnarlo. La concurrencia de la segunda de dichas causas de inamisibilidad tiene que ser rechazada de plano, pues es obvio que cuando se interpuso el 9-8-02 el presente recurso no se encontraba pendiente el Nº 5078/02, ya que no sólo lleva un número posterior sino que fue interpuesto el 19-8-02. La primera se basa en considerar que el requerimiento previo entre Administraciones equivale al recurso de reposición, y que, por lo tanto, por analogía con lo dispuesto en el artículo 116.2 de la Ley 30/1992 para dicho recurso, el camino correcto sería no impugnar la licencia recurrida sino la resolución de la Alcaldía que rechazó el requerimiento; y que además la resolución que rechazó el requerimiento por extemporáneo, no ha sido objeto de recurso, por lo que devino firme y consentida. Este argumento no puede ser aceptado porque no tiene en cuenta lo que dispone el artículo 65.3 de la Ley de Bases de Régimen Local : La Administración del Estado o, en su caso, la de la Comunidad Autónoma, podrá impugnar el acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa dentro del plazo señalado para la interposición del recurso de tal naturaleza señalado en la Ley Reguladora de dicha Jurisdicción (RCL 1956, 1890), contado desde el día siguiente a aquel en que venza el requerimiento dirigido a la entidad Local, o al de la recepción de la comunicación de la misma rechazando el requerimiento, si se produce dentro del plazo señalado para ello. Lo que hay que impugnar es el acuerdo o el acto que se estima nulo, que en nada se modifica si se rechaza o no se contesta al requerimiento. La formulación del requerimiento lo que altera en todo caso es el momento que hay que tener en cuenta como de inicio del cómputo del plazo para la interposición del recurso contencioso- administrativo. Este se dirige contra los actos que ponen fin a la vía administrativa (artículo 25.1 de la Ley jurisdiccional), y el recurso de reposición también se puede interponer contra dichos actos según establece el artículo 116.1 de la Ley 30/1992. También tiene que ser rechazada, por lo tanto, esta causa de inadmisión del recurso. Lo mismo hay que decir en cuanto a la tercera. El acuerdo de 10-3-03 no es un acto con contenido autónomo, sino simple ratificación del de 30-5-02, y por lo tanto está comprendido en el acuerdo de 30-7-02 del Consello da Xunta de Galicia porque éste se refiere tanto a los actos de concesión de licencias que en él se especifican, como a los demás del mismo Ayuntamiento relacionados con su otorgamiento.

TERCERO: La Resolución de 26-6-02 que se impugna en este recurso ya ha sido objeto de consideración en otras sentencias de esta Sala, como las dictadas en los recursos números 5058/02, 5062/02, 5064/02 y 5078/02 . En ésta se dice: "La resolución que se impugna en este recurso rechaza el requerimiento efectuado por el Director Xeral de Urbanismo tanto por razones de forma como de fondo. Según se expresa en el párrafo inmediato anterior a su parte dispositiva, el requerimiento se formuló en virtud de lo dispuesto en los artículos 180.2, 190 y 193 de la Ley 1/97, 5 de la Ley 7/95 y 6 del Decreto 134/02 . El Ayuntamiento demandado sostiene en su resolución que los citados preceptos no amparan el requerimiento efectuado y que, en todo caso, tendría que haber sido efectuado por el Conselleiro de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda. Sobre esto último el artículo 190 de la Ley 1/97 nada dice, pues se limita a establecer que corresponde a los órganos de la Administración autonómica ejercer el control de legalidad y actuar por subrogación en los supuestos previstos en dicha Ley. Los otros dos preceptos de la Ley 1/97 sí prevén requerimientos, pero indican que es el Conselleiro el que tiene que realizarlos. El artículo 5 de la Ley 7/95 dispone en su apartado 1 .c) que corresponde a la Xunta de Galicia formular a los Ayuntamientos los requerimientos de anulación de sus actos o acuerdos pertinentes, pero no dice a quien corresponde efectuarlos. El artículo 6 del Decreto 1342/02 sí atribuye a la Dirección Xeral de Urbanismo, entre otras funciones, el ejercicio de las competencias previstas en los artículos 5 de la Ley 7/95 y 193 de la Ley 1/97. Pero esta norma no puede ser aplicada porque es de rango inferior a la Ley 1/97 y contradice lo que disponen los artículos 180.2 y 193 de ésta sobre qué órgano es el competente para realizar los requerimientos a los que se refieren. En consecuencia ha de concluirse que la decisión de rechazar el requerimiento es ajustada a derecho en cuanto se funda en que se formuló por quien no tenía competencia para hacerlo, ya que esta circunstancia determina su nulidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , por lo que el recurso tiene que ser desestimado". Por las mismas razones tienen que ser desestimado el presente en cuanto se dirige contra la indicada resolución.

CUARTO: El acto de concesión de la licencia se impugna por la Administración autonómica porque incurrió en desviación de poder e infringe la normativa urbanística aplicable. Esto último es claro. El proyecto presentado incumplía las Normas Subsidiarias municipales, además de otras que se contemplan en el informe técnico de la Dirección Xeral de Urbanismo de 2/1/2003 o en el acta de inspección urbanística y anexo, por las razones que motivaron la presentación de planos modificados para subsanar las deficiencias relativas a la altura máxima de cumbre de la cubierta y de casetón de ascensor que se incluye por debajo del plano de 45º. No cabe invocar la legalidad de la licencia en base a la subsanación de dichos incumplimientos que, por cierto, según dictamina el perito judicial, persisten parcialmente en los planos visados el 26-2-2003, porque el otorgamiento no se condicionó a la corrección de las deficiencias del proyecto básico. Pero aunque se entendiera que la nota del informe técnico municipal que se reproduce en el acto de otorgamiento de la licencia, ampara tal posibilidad, la solución sería idéntica ya que la prueba pericial practicada en el proceso constata que en los planos reformados se mantiene la configuración de la cubierta, subsistiendo las infracciones detectadas en el proyecto inicial respecto de uniformidad de pendientes o extensión de buhardillas. Por ello, al margen de otros incumplimientos de la normativa alegados por la Administración recurrente y cuya existencia fue corroborada por el perito judicial, ambas licencias son contrarias a las disposiciones de las NNSS municipales, por lo que su concesión es contraria a derecho. El modo de proceder que resulta de lo que acaba de exponerse y la concesión en un plazo mínimo de tiempo de gran número de licencias, en la mayoría de las cuales tenían que ser subsanados patentes incumplimientos de la normativa, indica que lo perseguido no era ejercer la labor de control de la legalidad en que la concesión de licencias consiste, sino tratar de evitar las consecuencias de la actuación autonómica dirigida a la suspensión de la vigencia de las Normas Subsidiarias municipales, lo que constituye desviación de poder según el concepto que de él da el artículo 70.2 de la Ley jurisdiccional, como ha sido reiteradamente declarado por este Tribunal al enjuiciar otras concesiones de licencia por el mismo Ayuntamiento y en la misma época. Por eso el recurso tiene que ser acogido respecto de los acuerdos de 30-5-02 y 10- 3-03.

QUINTO: No se aprecian motivos para hacer imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consello de la Xunta de Galicia en cuanto dirigido contra los Acuerdos de 30-5-02 y 10-3-03 del Ayuntamiento de Ponteareas por el que, respectivamente, se concedió licencia de obras a D. Francisco para la construcción de un edificio compuesto por dos sótanos, planta baja, 5 plantas y bajo cubierta para 56 viviendas, en la calle Paseo Matutino, y se ratificó la concesión de dicha licencia, actos que anulamos por ser contrarios a derecho; y lo desestimamos en cuanto dirigido contra la Resolución de 26-6-02 de dicho Ayuntamiento por el que se rechazó el requerimiento de 14-6-02 del Director Xeral de Urbanismo para la suspensión de los efectos de las licencias concedidas desde el 27-5-02. No se hace imposición de las costas del recurso.

Esta sentencia no es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L.J.C.A. de 1998 .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.