Sentencia Administrativo Nº 30/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 172/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)

Sección Segunda

Recurso de apelación nº 172/2012

SENTENCIA

Ilmos. Sres/as.:

Presidente:

D. César José García Otero

Magistrados:

Dª Cristina Páez Martínez Virel

D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo

D. Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de enero de 2013.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso de apelación número 172/2012, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Cabrera Carreras, en nombre y representación de Noroto, S.A., contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas en el procedimiento ordinario número 565/2010.

Comparece como parte apelada la Procurador Dª Palmira Cañete Abengochea, en representación de Rodríguez Sánchez Neumáticos S.L. y Otros.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas dictó sentencia de 20 de diciembre de 2011 , en el que aparece el Fallo que, literalmente copiado, dice: 'Fallo: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso presentado por la Procuradora Dª Palmira Cañete Abengoechea, en nombre y representación de las entidades RS Neumáticos, El Paso 2000, S.L., D. Cesáreo Medina Hernández, Autoservicio Jomar, S.L., Trejo González, S.L. y L. Botello Importaciones, S.L., se declara la nulidad de la resolución de fecha 21 de julio de 2010 y se ordena a la Administración que proceda a la paralización de la actividad comercial desarrollada en el sótano de la parcela 9B del Centro Comercial Las Terrazas, a instancias de la entidad codemandada, inadmitiendo el recurso contra el expediente administrativo num 119/10, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.'.

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso el Procurador de los Tribunales D. Daniel Cabrera Carreras, en nombre y representación de Noroto, S.A., recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte recurrida que formalizó su oposición dentro del plazo conferido. Tras ello se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal formándose el correspondiente rollo y se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 25 de enero de 2013, fecha en que ha tenido lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.

Fundamentos

PRIMERO. Este recurso de apelación se dirige contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas en el procedimiento ordinario número 565/2010. Tal Sentencia inadmite el recurso interpuesto contra 'el expediente administrativo que se tramita con el número 119/10 ' relativo a licencia de apertura de actividad clasificada, estima el recurso interpuesto contra el Decreto del Ayuntamiento de Telde de fecha 21 de julio de 2010 - que desestima el recurso de reposición formulado contra el Informe de 17 de junio de 2010 del Negociado de Disciplina Urbanística emito en contestación a la solicitud de Dª Claudia 'de que se informe de los procedimientos que se encuentran en trámite en esta Concejalía de Urbanismo y Vivienda, relacionados con la mercantil Norauto S.A.' y de paralización y precinto de las instalaciones y actividades no amparadas por licencia'-, acto que declara nulo, y ordena a la Administración que proceda a la paralización de la actividad comercial desarrollada en el sótano de la parcela 9B del Centro Comercial Las Terrazas.

La citada Sentencia estima la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo el expediente administrativo que se tramita con el número 119/10 por ausencia de actividad administrativa impugnable, desestima las restantes causas de inadmisibilidad aducidas, y razona lo que sigue como fundamento del Fallo estimatorio que hemos trascrito:

'.si bien el denunciante no suele tener la consideración de interesado, sin embargo, la jurisprudencia distingue un tipo de denunciante, llamado cualificado, al que en ciertas ocasiones se le ha reconocido la condición de interesado, que es aquel en quien concurre un interés económico, patrimonial o de otra especie, implicado en los hechos que denuncia ante la Administración ( SSTS 18 febrero 1998 y 3 junio 1998 , entre otras).

En el presente caso, los recurrentes se dedican a actividades relacionadas con el automóvil, reparación o mantenimiento, pues no es un hecho este discutido por las partes, de ahí que, ante la inminencia de la instalación de una nueva actividad, quieran conocer las circunstancias en que la misma se desarrolla. Por ello, no es conforme a derecho la resolución dictada por la Administración, denegándole información o el acceso a los expedientes incoados, sin perjuicio de que, ante el escrito presentado por quien se identifica como Letrada y representante de dichos denunciantes, hubiera debido requerir a la misma para que acreditara su representación que, por otro lado, ya ha quedado acreditada en este procedimiento.

Por tanto, el recurso debe estimarse parcialmente, en cuanto a la pretensión de la actora de que se declare la nulidad del acto expreso dictado y, habida cuenta que la Administración reconoce la inexistencia de acto administrativo que ampare la actividad que se desarrolla, también debe admitirse la pretensión de paralización de la misma, que ya fue interesada en vía administrativa.'

Frente a dicha Sentencia se alza en apelación la parte codemandada denunciando, en síntesis, incongruencia por exceso, incongruencia por omisión e incongruencia interna al estimar inadmisibile el recurso contra el expediente de licencia de actividad y ordenar la paralización de la actividad, falta de motivación y error en la apreciación de los hechos. Insiste en las causas de inadmisibilidad.

SEGUNDO. Examinado el expediente administrativo -los dos expedientes- salta a primera vista que el proceso y la Sentencia que lo culmina se encuentran incorrectamente enfocados.

Se parte de una inexistente identificación de los actos impugnados y de las solicitudes a que responden en vía administrativa, no se analiza la correlación de los actos -y las solicitudes- con las pretensiones formuladas en la vía jurisdiccional (correlación que de no existir funda el vicio de desviación procesal), y se alcanza una doble conclusión omitiendo toda consideración sobre las razones dadas en el proceso y sobre una apreciación fáctica desatinada: que la Administración niega la información solicitada o el acceso a los expedientes incoados y que 'la Administración reconoce la inexistencia de acto administrativo que ampare la actividad que se desarrolla'.

Se hace necesario reconstruir los términos de la litis para dar respuesta a las cuestiones suscitadas.

Dejando de lado la cuestión relativa a la capacidad procesal (artículo en 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción) en que la Sentencia acierta por tratarse de un defecto subsanable en cualquier momento anterior a la misma, lo primero que hay que aclarar, en un orden lógico, es la legitimación de los recurrentes.

Bastará recordar que rige en esta materia la acción pública que impide cualquier discusión al respecto del interés legítimo que ostenten los demandantes.

Al respecto se han pronunciado, entre otras, las Sentencias de la Sala Tercera, Sección 5ª, del Tribunal Supremo de 3 de diciembre 2001 (rec. 5349/1997. Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge ) y 30 de septiembre de 1998 (rec. 1225/1992 . Pte: Yagüe Gil, Pedro José)

La primera de ellas razona que 'el artículo 30 del Reglamento de actividades, molestas, insalubres, nocivas y peligrosas contempla razones urbanísticas como una de las causas de denegación de las licencia de actividades y esta Sala ha declarado ya (sentencias de 31 de enero de 2001 y 28 de marzo de 2000 ) que cuando la temática esencial de impugnación de una actividad clasificada como molesta, insalubre nociva o peligrosa radica precisamente en el emplazamiento de dicha actividad que, como es sabido, se supedita a lo dispuesto en los planes de ordenación urbana ( artículo 30.1 del RAMINP y 11 de la Orden de 15 de marzo de 1963), cabe admitir el ejercicio de la acción pública establecida como legitimación en el artículo 235 de Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 o en el artículo 304 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/992, de 26 de junio'

La segunda, como mayor rotundidad, si cabe, señala que 'desde luego que las licencias de actividad son licencias urbanísticas, en cuanto mediante ellas se controla la legalidad del uso pretendido en una concreta finca, tal como éste es admitido o prohibido por un determinado Plan de urbanismo (v.g. artículos 11-1 , 12-2-1-b ), 12-2-2-b ), 13-2 -a), 178-1, etc. del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 ). Así que no cabe duda de que la acción pública rige también para la impugnación de las licencias de actividad, que son licencias referidas al 'uso del suelo'.

Lo que sostienen los recurrentes es, precisamente, que la actividad de que se trata resulta incompatible con el planeamiento municipal.

Siguiendo con el orden lógico que nos hemos propuesto, el segundo tema a tratar es el propio mecanismo de funcionamiento de la acción pública.

Tras el ejercicio de la acción pública en materia urbanística ( artículo 249 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales Protegidos ), el Ayuntamiento - en este caso- queda obligado por los indicados preceptos -y los que regulan la potestad sancionadora en Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias y en Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas - a pronunciarse sobre la legalidad urbanística y a actuar en consecuencia, sin que tal acción se agote con el inicio meramente formal de un procedimiento sancionador o de restauración de la legalidad lo que, en palabras empleadas por el Tribunal Supremo 'supone tanto como condenar la acción pública a la ineficacia y a la irrelevancia'. ( Sentencia de la Sala 3ª, sec. 5ª, del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999 (rec. 3181/1994 )).

Una de las dificultades que encierra la acción pública en este ámbito se encuentra en que los procedimientos administrativos que se promueven mediante la misma no se prestan a la técnica del acto presunto por tratarse de procedimientos de gravamen que se inician de oficio ( artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ) y en los que se produce la caducidad. Ahora bien, si se permitiera satisfacer la acción pública con una declaración de caducidad del procedimiento por parte de la Administración se dejaría en manos de la misma y fuera del acceso a la tutela judicial la protección de la legalidad urbanística, cayendo la acción pública en la ineficacia al no poder exigir ante la jurisdicción la observancia la normativa urbanística (lo que forma parte del contenido de la propia acción). De otro lado, precisamente por la naturaleza de tales procedimientos administrativos de disciplina urbanística y los derechos e intereses que se ven afectados, resulta ineludible la tramitación completa y con todas las garantías de los mismos.

Dicho de otro modo: frente a la denuncia formulada en el ejercicio de esta acción pública surge la obligación administrativa de responder (aún mediante un pronunciamiento de inadmisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley 30/1992 ). Si no se da respuesta alguna nace la posibilidad de impugnar la desestimación que tal falta de respuesta conlleva. Si, por el contrario, existe alguna respuesta administrativa, no podrá prescindirse en el recurso contencioso-administrativo de la misma, sino que habrá de ser expresamente identificada y criticada, por exigirlo así no ya el carácter revisor de esta jurisdicción sino la necesidad de satisfacer la propia acción pública confrontando lo actuado con la normativa urbanística.

TERCERO. Veamos ahora lo sucedido en el caso de autos:

Tras diversas denuncias y reiteradas peticiones y 'advertencias', D. Claudia solicitó del Ayuntamiento de Telde, con fecha 14 de junio de 2010 (folio 69 del expediente NUM000 ) que ' Se proceda al cierre y precinto inmediato de la actividad y establecimiento denunciado por carecer de autorización y licencia de actividad y apertura exigible a la actividad que efectivamente se viene desarrollando' y que 'se proceda a remitir a esta parte la información requerida a ese ayuntamiento con respecto a la licencia de obras y de apertura que se encuentre en trámite.'.

Antes de seguir adelante conviene destacar que sorprende que se afirme con certeza la inexistencia de licencia y, al tiempo, se pida información sobre el expediente de licencia 'que se encuentre en trámite'.

Pues bien, a esta petición se contesta con un 'Informe Jurídico' que básicamente dice que el denunciante no es interesado, que existe un expediente abierto y que la Administración actúa con sometimiento al Derecho, tomando conocimiento del escrito presentado. En fin, no contesta expresamente a lo solicitado, a pesar de que en el Acta de Constancia obrante al folio 68 del expediente de 15 de junio de 2010 (un día antes de la entra del escrito en el Registro del Ayuntamiento) se advierte el ejercicio de la actividad y se requiere al titular para que se abstenga de ejercerla 'sin proveerse previamente de la necesaria Licencia Municipal'-.

Frente al 'Informe', la parte recurrente interpone recurso administrativo -'reposición, alzada o el que proceda en Derecho'- en el que solicita que se proceda a 'acceder a lo solicitado en relación a la información requerida y expresada en expositivo 1º del presente escrito', que se inicie un nuevo periodo de información pública del expediente tramitado por la entidad Norauto S.A., que se anule cualquier actuación o tramite que se haya realizado en relación con dicho expediente desde el cierre del periodo de información pública y que de traslado del escrito al Cabildo Insular y a la Consejería de Industria.

El Ayuntamiento consideró que tal escrito constituía un recurso de reposición y lo desestimó en el Decreto que se impugna en el que, en síntesis, se sostiene que nada ha impedido a los recurrentes personarse en el expediente de apertura y examinar el mismo.

A pesar de lo dicho en el Considerando Segundo del Decreto que se impugna, el escrito -el que fue calificado como recurso de reposición- no insiste en el cierre y precinto de la instalación. Sin embargo, contiene peticiones nuevas.

En paralelo contamos con el expediente 119/2010 de licencia de apertura, expediente completo, en que obran entre otros, informe técnico municipal favorable -que se pronuncia sobre la compatibilidad de la actividad con el uso previsto en el PGOU-, Decreto nº 589/2010, de 22 de septiembre, del Cabildo Insular de Gran Canaria de calificación de la actividad e informe favorable condicionado, solicitud de la apelante de visita al local (de 27 de septiembre de 2010) y documentación aportada con posterioridad a requerimiento del Ayuntamiento en Resolución de 27 de septiembre de 2010.

Sobre lo anterior hemos de realizar las siguientes observaciones:

En primer lugar, no cabe contestar una solicitud en vía administrativa con un informe que, además, no se pronuncia sobre las cuestiones planteadas. En segundo lugar, la desestimación de la solicitud que tal contestación supone pude ser impugnada en vía administrativa por medio de un recurso de reposición, pero tal cosa no permite introducir vía recurso cuestiones nuevas no planteadas en la solicitud originaria. En tercer lugar, el Decreto impugnado, aún cuando yerra al calificar como recurso de reposición lo que, en realidad, era, en cuanto a las cuestiones nuevas, una nueva solicitud, acierta al desestimar las mismas sobre la base de que nada ha impedido a los recurrentes personarse en el expediente de apertura y examinar el mismo. Añadiríamos que nada les impide impugnar el acto que le ponga fin si aprecian algún defecto en el trámite de información pública. En cuarto lugar, siendo este Decreto el acto impugnado, la pretensión de cierre de la instalación entraña desviación procesal, pues tal acto no se pronuncia sobre tal cosa. Sin embargo, sí existe una actuación municipal al respecto que se materializa en el acta de constancia de 15 de junio de 2010 a que hacíamos referencia y que debió dar lugar a la incoación de expediente sancionador, lo que no consta. Pudo impugnarse la inactividad de la Administración. En quinto lugar, como acertadamente resuelve la Sentencia apelada, el recurso contencioso-administrativo no puede dirigirse genéricamente contra un expediente en su totalidad, sino que ha de concretarse contra el acto que le ponga fin o contra actos de trámite especialmente cualificados, en su caso.

CUARTO. Si lo anterior es suficiente para desestimar el recurso contencioso-administrativo, no podemos dejar de hacer algunas consideraciones en relación con la medida provisional de paralización de la actividad que se demanda.

Sin perjuicio de convenir con la parte apelante en que a la vista del expediente 119/2010 se aprecian, de entrada, los elementos para concluir la presencia de acto presunto positivo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas , verdadero acto administrativo impugnable también en ejercicio de la acción pública, lo cierto es que el incumplimiento por parte del Ayuntamiento de su obligación legal de resolver impediría la adopción de la medida provisional demandada una vez vencido el plazo de resolución.

El artículo 54.2 de Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas , aquí aplicable, dispone:

'El cierre de un establecimiento o la prohibición de desarrollar una actividad o espectáculo que no cuente con la correspondiente licencia o autorización, no tendrá carácter de sanción, pudiendo ordenarse el mismo para el restablecimiento inmediato de la legalidad conculcada y hasta que ésta sea restablecida.'.

Por su parte el artículo 60. (Medidas cautelares) indica:

'1. Durante el desarrollo del procedimiento sancionador podrán adoptarse medidas provisionales, mediante acuerdo motivado, dirigidas a garantizar el cumplimiento y efecto de la resolución que pudiera recaer, a evitar los efectos de la infracción y garantizar la seguridad de las personas y bienes.

2. Las medidas provisionales podrán consistir, entre otras, en la suspensión temporal de la actividad, cierre del local o la instalación, adopción de medidas para garantizar la seguridad de personas y bienes y prestación de fianza.

3. Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del cumplimiento de las prescripciones de esta Ley, previo requerimiento a los encargados y sin que éste sea atendido, procederán a la inmediata clausura de un local o al cese de la actividad cuando pueda derivarse riesgo grave para las personas o los bienes o cuando se esté perturbando gravemente la paz ciudadana, debido tanto a la inexistencia de licencia de apertura como al incumplimiento de los horarios de apertura y cierre o de emisión de ruidos. '.

La Administración, conforme al precepto que hemos citado al principio, puede ordenar la clausura del establecimiento por carecer de licencia, pero no cuando esta carencia es imputable a la pasividad de la misma a la hora de resolver un expediente. Debe recordarse al respecto que 'la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente' ( artículo 43.2 de la Ley 30/1992 ).

Procede estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia apelada y desestimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO. La estimación del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada de conformidad con lo que previene el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Cabrera Carreras, en nombre y representación de Noroto, S.A., contra la Sentencia identificada en el Fundamento de Derecho primero de esta resolución, que revocamos en cuanto estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, y

2º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Palmira Cañete Abengoechea, en nombre y representación de las entidades RS Neumáticos, El Paso 2000, S.L., D. Cesáreo Medina Hernández, Autoservicio Jomar, S.L., Trejo González, S.L. y L. Botello Importaciones, S.L, contra la Resolución identificada en el Fundamento de Derecho primero de esta resolución.

Todo ello, sin imposición de las costas procesales de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.