Sentencia Administrativo Nº 30/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 272/2005 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso nº 272/2005

Parte demandante:

Arquebisbat de Barcelona y Parroquia de Sant Feliu de Cabrera

Parte demandada:

Generalitat de Catalunya

S E N T E N C I A núm 30

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

D. Manuel Táboas Bentanachs

D. Francisco López Vázquez

Barcelona, a 17 de enero de dos mil catorce.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el presente recurso contencioso administrativo, seguido entre partes: como parte demandante, el Arquebisbat de Barcelona y Parroquia de Sant Feliu de Cabrera, representada por el procurador/a Don/Doña Mª José Blanchar García; como parte demandada, la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por Letrado/a de la Generalitat.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juanola Soler.

Antecedentes

1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra acuerdos de la Comisión territorial de urbanismo de Barcelona de fechas 14 julio 2004, de aprobación definitiva, y 20 octubre 2004, de conformidad al Texto refundido de la Modificación puntual del Plan general de ordenación, sectores de can Rodon, zona especial de protección arqueológica de ca l'Arnau, Horta de can Carles y UNP-3, en el municipio de Cabrera de Mar.

2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda:

Alega que el ámbito de la Modificación puntual impugnada comprende tres sub-ámbitos físicamente separados entre sí: uno, es el denominado polígono P.I clasificado como suelo urbano no consolidado; otro, es el ámbito de la ZEPA Ca l'Arnau (que contiene ruinas arqueológicas de interés cultural -resolución del Director general del Patrimonio cultural de la Generalitat, de 15 mayo 1998-); y otro, es el ámbito de la denominada Horta de Can Carles - UNP-3, clasificado como suelo urbano.

La actora alega que en el instrumento del planeamiento urbanístico impugnado se aplica la doctrina del polígono discontinuo y que se transfiere aprovechamiento urbanístico entre los tres ámbitos afectados, a saber, ca l'Arnau, can Rodon y Horta de can Carles - UNP-3. Subraya que el ámbito denominado ca l'Arnau (ZEPA ca l'Arnau) no tiene edificabilidad y el aprovechamiento urbanístico que tenía según el planeamiento urbanístico general anterior, se traslada en bloque al ámbito Horta de can Carles - UNP-3, mientras que el aprovechamiento urbanístico del ámbito can Rodon, en parte se traslada al ámbito Horta de can Carles - UNP-3 y en parte se ubica en el mismo ámbito, participando la finca de la actora en tal aprovechamiento urbanístico al adjudicársele en su totalidad un equipamiento.

Según la actora se ha sustituido 'el sistema de expropiación de los terrenos de la ZEPA ca l'Arnau, que representaría un coste únicamente para la Administración, por la creación artificiosa de dicha Modificación puntual con traslado de edificabilidad que al final conlleva más carga para otros propietarios y desequilibrio como el que aquí nos afecta'.

La actora sostiene que con la ordenación de la Modificación puntual de autos, se produce un desequilibrio en el reparto de beneficios y cargas urbanísticas respecto del PERI preexistente y respecto de otros propietarios 'del sector': La actora sintetiza que en el PERI preexistente tenía, en su finca, beneficios y cargas urbanísticas homogéneas, mientras que en virtud de la Modificación puntual, una parte de su finca, de superficie 1.188,6 metros cuadrados, está calificada como equipamiento a costear totalmente por ella misma, y otra parte de su finca, de superficie 943 metros cuadrados, queda ubicada dentro de un nuevo polígono P.I, con fuertes cargas urbanísticas, a gestionar por el sistema de compensación básica; añade que en el PERI preexistente había una previsión de equipamiento de 600 metros cuadrados.

Además, alega la actora que con la nueva ordenación urbanística sufre una reducción del aprovechamiento urbanístico.

La actora describe el expresado desequilibrio en el reparto de beneficios y cargas en los siguientes términos: 1.188,60 metros cuadrados de su finca se afectan a un equipamiento para usos culturales y religiosos de 402 metros cuadrados de techo, que se clasifica como suelo urbano consolidado, fuera de los ámbitos de desarrollo y gestión que se delimitan en la Modificación puntual, esto es, fuera del polígono P.I y del Plan especial Sector Eixample; y el resto de su finca de superficie 943 metros cuadrados se incorpora al polígono P.I a ejecutar por el sistema de compensación básica.

Sostiene la actora que su total finca debiera incluirse en dicho polígono I.

La actora alega que el aprovechamiento del equipamiento privado que se le asigna de 402 metros cuadrados de techo para la porción de 1.188,60 metros cuadrados de finca, se corresponde a una edificabilidad de 0,33 m2t/m2s, mientras que en la zona colindante el Plan general, en su artículo 181.2, establece un aprovechamiento de 1,169 m2t/m2s. Y que el aprovechamiento que se le asigna en la porción de su finca de 943 metros cuadrados, ubicada en el denominado polígono P.I, de 1.718,43 metros cuadrados de techo, no es realizable por razón de que también se impone un límite de 10 viviendas, con el resultado de unos 171 metros cuadrados de techo por vivienda, llegando a la conclusión que por razón de dicha superficie tales viviendas están fuera del mercado, o sea, no tienen salida.

La pretensión actora es la de que se declare la nulidad de los acuerdos de la Comisión territorial de urbanismo de Barcelona de fechas 14 julio 2004, de aprobación definitiva, y 20 octubre 2004, de conformidad al Texto refundido de la Modificación puntual del Plan general de ordenación, sectores de can Rodon, zona especial de protección arqueológica de ca l'Arnau, Horta de can Carles y UNP-3, en el municipio de Cabrera de Mar; subsidiariamente, que se declare el derecho de la demandante a ser indemnizada por cambio de planeamiento urbanístico en la suma de 424.125,76 euros, más los intereses legales desde la fecha de aprobación; subsidiariamente, que aquella cantidad sea determinada en ejecución de sentencia.

3.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda:

La Administración demandada alega, en síntesis, que no se cumplen los parámetros del artículo 41 de la Ley del suelo en relación con la no ejecución por la aquí demandante del planeamiento urbanístico anterior; que no hay desequilibrio entre la Modificación puntual aquí impugnada y el PERI; y que se ajusta a derecho la determinación de un equipamiento privado de 402 metros cuadrados en suelo de la actora.

En cuanto a la no ejecución por la aquí demandante del planeamiento urbanístico anterior y, en concreto, del Plan especial de reforma interior 1 'Can Rodon', la Administración demandada afirma que dicho Plan especial no se desarrolló en el plazo de cuatro años previsto en el Plan general de ordenación de noviembre de 1992, de lo que se deriva que no hay una modificación anticipada del mismo. A su entender el Plan especial promovido por los propietarios comportaba una modificación puntual del Plan general de ordenación: aduce que por acuerdo del plenario municipal de 27 abril 1999 se denegó la aprobación inicial del Plan especial promovido por los propietarios, y que este acuerdo ganó firmeza. Alega que la Modificación puntual del Plan general de ordenación fue aprobada inicialmente el 20 junio 2002. De lo que se deriva que no concurren ninguno de los supuestos del artículo 41 de la Ley 6/1998 , relativo a las indemnizaciones por alteración del planeamiento, por cuanto no se está en presencia ni de una modificación anticipada ni de una inejecución del planeamiento imputable a la Administración, ni tampoco en un supuesto del artículo 109 de la Ley 2/2002 .

Además alega que no se ha producido ninguna reducción del aprovechamiento por cuanto 'como se dice de en la Memoria, tanto respecto del Polígono P.I como también del sector Eixample a desarrollar mediante un PMU, se han tenido en cuenta los parámetros de aprovechamiento que el PGO preveía para el sector de Can Rodon'.

Añade que la motivación de la impugnada Modificación puntual consiste en la creación de un gran parque central. Al respecto en el punto 1.2 relativo a la justificación de la Modificación puntual, se expresan dos motivos de la misma: subsanar insuficiencias del planeamiento urbanístico preexistente, y dar salida a las dificultades objetivas en razón de la preservación de los restos arqueológicos.

La Administración demandada, en definitiva, alega: - que respecto de la nueva delimitación del anterior PERI 1, las administraciones actuantes se han limitado a ejercer el 'ius variandi', - que ha quedado acreditada la viabilidad económica de la nueva delimitación, y - que esta se ajusta a derecho en materia de legalidad, racionalidad y supramunicipalidad.

La Administración demandada afirma que la única delimitación poligonal prevista en la Modificación puntual, es la del polígono de actuación 1, por cuanto la delimitación poligonal que en el futuro pueda preverse para el ámbito del nuevo Plan de mejora urbana del 'Sector Eixample', queda diferida a dicho instrumento del planeamiento, de forma que será este nuevo Plan de mejora urbana el que delimite definitivamente los polígonos de actuación en el interior de su ámbito, 'siendo la de la MPGO meramente indicativa' al respecto, es decir, que según la Administración demandada la delimitación en la Modificación puntual, de tres polígonos de actuación, denominados II, III y IV, en el interior del ámbito del nuevo Plan de mejora urbana, es sólo indicativa: así se dice en la Memoria y en el artículo 5.3.1 de su normativa.

Niega que haya transferencia de aprovechamiento urbanístico entre zonas, sino un cambio de delimitación del ámbito del anterior PERI 1 -del Plan general de ordenación de 1992-, ahora distribuido entre el polígono de actuación P.1 y el nuevo Plan de mejora urbana del Sector Eixample, 'con el consiguiente traslado del aprovechamiento, pero no en el mismo instrumento del planeamiento, sino del PGO de 1992 y la MPGO'.

Niega que exista un desequilibrio en relación con el PERI 1 del PGO de 1992: al respecto afirma que no cabe comparar los aprovechamientos de dos instrumentos de planeamiento distintos para concluir si hay o no hay desequilibrio de beneficios y cargas del planeamiento, y que únicamente cabe hablar de equilibrio en el interior del ámbito del polígono P.1, por cuanto la delimitación poligonal del Sector Eixample queda diferida al futuro Plan de mejora urbana.

Añade que la valoración según el dictamen de parte aportado es positiva, de modo que no se pueden imputar al polígono P.1 cuestiones relativas a la falta de viabilidad 'sino en todo caso de pérdida de rentabilidad'.

Asimismo niega que exista desequilibrio en relación con otros propietarios del ámbito, por cuanto 'no es el único propietario que tenía terrenos incluidos en el PERI 1 y que con la nueva delimitación quedan excluidos de los sectores de desarrollo, bien sea P1, bien sea PMU Eixample. Nos estamos refiriendo de entrada a la pieza de verde privado (clave 17) contigua a la de la actora'. Afirma que 'todos los propietarios participan de igual manera en el nuevo Polígono 1, y en función de sus aportaciones les serán adjudicadas unas fincas resultantes, no pudiendo producirse desequilibrio en la asignación del aprovechamiento, siendo éste el único término posible de comparación'; y que, al quedar el equipamiento privado y su zona verde privada fuera del Polígono 1 permite a su propietario su ejecución directa. Sin embargo, observa que 'la nueva zona de verde privado protegido (clave 17) no tiene aprovechamiento, y la jurisprudencia ha determinado que no pueden existir zonas en suelo urbano sin aprovechamiento, y que en todo caso, debería reconducirse el objetivo de preservar de edificación los terrenos calificados como verde privado, calificándolos con la misma zona de la cual son subsidiarios delimitando un ámbito de no edificación'.

Por todo lo que solicitó la desestimación del recurso contencioso administrativo.

4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos.

5.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas.

En dicho trámite de la actora alega que el objeto de la Modificación puntual es sustituir el sistema de expropiación de los terrenos de la ZEPA Ca l'Arnau, mediante un polígono discontinuo que involucre a distintos ámbitos, entre ellos el polígono P.1 en el que se ubica la finca de la actora.

Concluye, en base al informe pericial del arquitecto Sr. Bernardino , que 'queda meridianamente clara la disminución en la obtención de suelo ..., en la que además se ha procedido a valorar para así observar el claro perjuicio que se produce ... : 1) Valoración según el planeamiento existente PERI: 1.336.250,66 euros. 2) Valoración según planeamiento modificado: 912.124,90 euros. Se produce en consecuencia una disminución de 424.125,76 euros.'.

Sostiene que se ha producido una reducción del aprovechamiento por haberse disminuido la densidad de viviendas de 27 por hectárea a 10 por hectárea, por ser mayor el porcentaje de sesiones, y porque asume en soledad el coste del equipamiento privado: a su entender el equipamiento no tiene valor económico 'pues los equipamientos... son cargas para los propietarios ..., pues su finalidad no entra dentro del circuito comercial y menos equipamientos religiosos.- En suma si al equipamiento se le diera el coste que tiene para su construcción en más los costes que debe asumir mi representada por pertenecer al Polígono 1 no asumen los beneficios que únicamente se obtienen de ese Polígono 1 en base a esos 943 m2 aportados'.

Añade que preveyéndose 10 viviendas para dicho polígono 1, el aprovechamiento para cada vivienda es de 171,84 m2t, 'por lo que deben realizarse unas viviendas que están fuera del mercado, no son rentables, o tienen una salida casi imposible'. En definitiva, no queda garantizada la autonomía y autosuficiencia de la actuación.

La actora alega que el aprovechamiento del equipamiento privado que se le asigna de 402 metros cuadrados de techo para la porción de 1188,60 metros cuadrados de finca, se corresponde a una edificabilidad de 0,33 m2t/m2s, mientras que en la zona colindante el Plan general vigente establece un aprovechamiento de 1,169 m2t/m2s, resultado de dividir la edificabilidad máxima de uso residencial por la zona residencial plurifamiliar. A su entender se infringe la norma del artículo 181 del planeamiento general que en su apartado 2 establece que 'la edificabilidad en zonas de edificación continua será la de la zona colindante'.

En cuanto a la ejecución del Plan especial de reforma interior Can Rodon previsto en el Plan general de ordenación de 1992, la actora alega haber presentado al Ayuntamiento un proyecto de dicho Plan especial el 24 mayo 1996, dentro del plazo de cuatro años, y un segundo proyecto el 24 marzo 1999. En base a ello la actora sostiene que tiene que prosperar su pretensión indemnizatoria de conformidad con el artículo 41 de la Ley 6/1991 . La actora cuestiona el contenido del informe del arquitecto municipal según el cual los propietarios tienen que tramitar conjuntamente con el Plan especial una Modificación del Plan general, y sostiene que el sector se debía desarrollar sólo mediante la tramitación del Plan especial.

Termina suplicando la estimación de la demanda en su integridad.

6.- La Administración demandada en trámite de conclusiones, en cuanto a la ejecución del Plan especial de reforma interior Can Rodon previsto en el Plan general de ordenación de 1992, dice que el Plan especial promovido por los propietarios comportaba una modificación puntual del Plan general de ordenación, motivo por el que la aprobación inicial del Plan especial fue denegada por acuerdo del plenario municipal de 27 abril 1999, acto que ganó firmeza.

Niega que se haya producido una reducción del aprovechamiento manteniéndose al mismo índice de edificabilidad de 0'6 m2t/m2s, y niega que se haya disminuido la densidad.

Asimismo niega que se haya infringido la normativa que regula los aprovechamientos de los equipamientos privados, clave 16c, que es la contenida en los artículos 180 a 182 del Plan general de ordenación.

Terminó solicitando la desestimación del recurso contencioso administrativo

7.- Finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 3/7/2013.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se declare la nulidad de los acuerdos de la Comisión territorial de urbanismo de Barcelona de fechas 14 julio 2004, de aprobación definitiva, y 20 octubre 2004, de conformidad al Texto refundido, de la Modificación puntual del Plan general de ordenación, sectores de can Rodon, zona especial de protección arqueológica de ca l'Arnau, Horta de can Carles y UNP-3, en el municipio de Cabrera de Mar; subsidiariamente, que se declare el derecho de la demandante a ser indemnizada por cambio de planeamiento urbanístico en la suma de 424.125,76 euros, más los intereses legales desde la fecha de aprobación; subsidiariamente, que aquella cantidad sea determinada en ejecución de sentencia.

La Modificación puntual del Plan general de ordenación de noviembre de 1992, objeto del recurso contencioso administrativo, fue aprobada inicialmente por acuerdo municipal de 3 diciembre de 2002; provisionalmente por acuerdo municipal de 25 febrero 2003; tuvo entrada en la Dirección General de urbanismo el 5 Mayo 2003; por acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona de 11 julio 2003 se suspendió la resolución definitiva hasta que se cumplimentaran determinados informes y se incorporase determinada documentación; y por acuerdo del plenario municipal de 3 agosto 2004 se aprobó el Texto refundido de la Modificación puntual del Plan general de ordenación de Cabrera de Mar; y por acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanisme de 20 octubre 2004 se dio conformidad al Texto refundido de la Modificación puntual del Plan general de ordenación de Cabrera de Mar, que fue publicado en el DOGC de 30 noviembre 2004.

Es de aplicación al caso de la Ley 2/2002 de urbanismo.

SEGUNDO.- En el apartado denominado 'Antecedentes relevantes y circunstancias justificativa de la Modificación del Plan general de ordenación', de la Modificación puntual del Plan general de ordenación, sectores de can Rodon, zona especial de protección arqueológica de ca l'Arnau, Horta de can Carles y UNP-3, se dice:

- Que se prevé ordenar el sector urbano de can Rodon -denominado ámbito 'A'-, mediante un Plan especial de reforma interior (PERI-I), cuyos parámetros se fijan en la misma Modificación puntual.

- En cuanto al sector urbano de ca l'Arnau -denominado ámbito 'B'-, se trae a colación que por acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanisme de noviembre de 1999 y mayo de 2000, se modificó el Plan general de ordenación, en concreto la unidad de actuación 'C', dividiéndola y reordenando los usos residenciales 'evaluando en 3.817 m2t/m2s el aprovechamiento privado que no podía materializarse y que tenía que compensarse mediante el sistema de expropiación que se aplica a los terrenos de la zona de protección arqueológica, clave 15b, que han quedado excluidos de la unidad de actuación. No obstante, especialmente atendiendo la demanda de viviendas en el municipio, se considera oportuno poder materializar este aprovechamiento aunque sea en otro sector necesitado o con condiciones de atender una mayor densidad'.

- Asimismo la Modificación puntual afecta al sector urbanizable no programado UNP-3, y al resto de terrenos de la Horta de can Carles, situados a continuación, clasificados como suelo no urbanizable, con excepción de una porción de suelo urbano, y limítrofes con la avenida Onze de Setembre, la calle de Les Heures y las parcelas de ciudad jardín consolidadas y la UA-11 en proceso de ejecución -denominado ámbito 'C'-.

En el artículo 5.1 de la normativa de la Modificación puntual se dispone que 'con la finalidad de gestionar y ejecutar los objetivos definidos en la memoria, en los planos anexos se delimita un polígono de actuación [denominado polígono número 1] y un sector sujeto a un Plan de mejora urbana denominado Eixample, el cual podrá desarrollarse mediante uno o más polígonos'.

TERCERO.- En méritos de la pericial forense practicada se estima probado que la finca de la actora, según el planeamiento urbanístico vigente antes de la Modificación puntual de autos, estaba clasificada como suelo urbano y ubicada dentro del sector de reforma interior denominado PERI 1, Can Rodon; y según la Modificación puntual de autos, la finca se clasifica como suelo urbano consolidado en cuanto a 1.188,6 metros cuadrados, que se califican de equipamiento privado con un aprovechamiento de 402 metros cuadrados, clave 16c, y en cuanto a los restantes 943 metros cuadrados, como suelo urbano no consolidado, que se incluyen en el polígono de actuación P.I.

CUARTO.- A).- En relación con las alegaciones de la actora de que el objeto de la Modificación puntual es sustituir el sistema de expropiación de los terrenos de la ZEPA Ca l'Arnau -ámbito 2 de la Modificación puntual-, mediante un polígono discontinuo que involucre a distintos ámbitos, entre ellos el polígono 1 en el que se ubica la finca de la actora; y de que el instrumento del planeamiento urbanístico impugnado aplica la doctrina del polígono discontinuo y la transferencia de aprovechamiento urbanístico entre los tres ámbitos afectados, a saber: ca l'Arnau, can Rodon, y Horta de can Carles (UNP-3):

Se constata que en virtud de la Modificación puntual ha quedado suprimido el sistema de expropiación que según el planeamiento urbanístico general de 1992 estaba fijado para el ámbito de la ZEPA Ca l'Arnau. Deben traerse a colación los acuerdos de la Comisión de urbanismo de Barcelona de 17 noviembre 1999 y 31 mayo 2000, en los que, entre otros extremos, se reconoce a los propietarios del ámbito de la ZEPA Ca l'Arnau un aprovechamiento privado de 3.817 metros cuadrados de techo. Según los indicados acuerdos, al no poder materializarse el indicado aprovechamiento privado de 3.817 metros cuadrados de techo, se prevé su compensación mediante el sistema de expropiación. En la Modificación puntual impugnada se establece una nueva ordenación: Queda acreditado que el indicado aprovechamiento privado de 3.817 metros cuadrados de techo se transfiere al ámbito de la denominada Horta de Can Carles - UNP-3, clasificado como suelo urbano no consolidado, dentro del ámbito del Plan especial de reforma interior Sector Eixample, quedando el ámbito de la ZEPA Ca l'Arnau sin aprovechamiento privado alguno.

B).- En relación con la división de un sector en dos o más polígonos de actuación debe traerse a colación la doctrina sentada por esta Sala y Sección, por todas, en las siguientes sentencias:

En sentencia de esta Sala y Sección número 556, de 29 de junio de 2.010 (recurso 476/2005), se dice: 'este tribunal ha ido conociendo buen número de casos en los que se criticó la técnica que, en abreviada síntesis, consistió en la búsqueda interesada de una concurrencia de ámbitos discontinuos para cuantitativa y hasta matemáticamente, inclusive con forzamientos ostensibles, se trataba de atender a una regulación que no se soportaba en ámbitos regulares y continuos que debían ser la regla general y que, en definitiva no tenían ningún sentido urbanístico, sobre todo cuando se orbitaba en discontinuidades tan manifiestas que la interrelación urbanística era simple y llanamente ilusoria.- Baste a los presentes efectos, entre otras, dejar cumplida constancia de nuestras sentencias nº 654, de 5 de julio de 2007 , nº 757, de 7 de septiembre de 2007 , nº 939, de 8 de noviembre de 2007 , nº 735, de 21 de julio de 2009 , nº 862, de 29 de septiembre de 2009 , y nº 214, de 11 de marzo de 2010 .'.

En sentencia de esta Sala y Sección número 654, de fecha 5 julio 2007 , dictada en recurso ordinario 197/2004, en la que se dice: Fundamento de derecho sexto: '3.- No obstante lo anterior lo que sí va a permitir estimar la demanda articulada es que en el supuesto de autos -Subsector núm. 10- y especialmente para los terrenos titularidad de la parte actora, ni se han justificado los requisitos establecidos en el artículo 91 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , en el ámbito elegido, ... lo que conlleva la apreciación de que se han traspasado los límites de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico ya que la decisión adoptada se considera arbitraria.- Y es así si se tiene en cuenta lo siguiente: a) Centrando el examen en el artículo 91 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , resulta preceptivo que en el concreto desarrollo por Subsectores elegido se justifique la conveniencia y oportunidad de la promoción y que, a su vez, se acredite el equilibrio del aprovechamiento urbanístico y de las cesiones y cargas entre el subsector y el resto del ámbito o, de lo contrario, se garantice el reequilibrio correspondiente mediante la cesión de terrenos a la administración actuante, a cuenta de la ulterior reparcelación.- Pues bien, en y para el presente caso, jurídicamente y como se ha expuesto, con la remisión a una ulterior ordenación a título de planeamiento especial de mejora urbana en la manera que lo ha sido, en forma alguna puede atisbarse que resulte acreditado el equilibrio del aprovechamiento urbanístico y de las cesiones y cargas entre el subsector y el resto del ámbito o, de lo contrario, se garantice el reequilibrio correspondiente mediante la cesión de terrenos a la administración actuante, a cuenta de la ulterior reparcelación. Dicho en otras palabras, con la mera cobertura reglamentaria que puede dar una figura de planeamiento especial como la impugnada, en forma alguna cabe entender que haya que partir inamoviblemente de un desarrollo por subsectores establecido por una figura de planeamiento especial de mejora urbana sin justificar ese equilibrio o reequilibrio remitiendo su justificación y procedencia a una ulterior figura de planeamiento o ulteriores figuras de planeamiento que finalmente lo logren, ya que resulta inconcuso que, por imperativo legal y como debe resultar obvio, esa justificación se halla y debe hallarse en el mismo momento del establecimiento del desarrollo por Subsectores que no en momento ulterior. b) ... nadie debe dudar que el criterio de la proximidad en la discontinuidad no es lo determinante e inamovible que se pudiera pensar ya que otras consideraciones más decisivas pueden concurrir a los fines del planeamiento y gestión urbanística como las de las concretas características fácticas y jurídicas del caso, en su caso, con la homogeneidad de situaciones preexistentes que pueda concurrir. No obstante en el presente caso los términos del dictamen pericial son suficientemente esclarecedores en el sentido que la delimitación actuada ni ha encontrado justificación en vía administrativa ni la ha logrado detectar especialmente por el hecho de incorporar los terrenos titularidad de la parte actora caracterizados por estar no edificados,'con un sector diferente y alejado físicamente, el cual puede, por sí sólo, cumplir con las cargas urbanísticas que le impone el planeamiento, a pesar de la difícil gestión urbanística debida al estado de consolidación que posee y al actual funcionamiento de sus actividades'. Siendo ello así la heterogeneidad en la que se planea y la falta de sentido urbanístico abogan igualmente por la disconformidad a derecho por arbitrariedad de la delimitación del Subsector 10.'.

Y, en sentencia número 520 de esta Sala y Sección, de fecha 28 junio de 2013 , dictada en Rollo de apelación de sentencia número 208/2012 , se dice: 'CUARTO.- El principio de justa distribución de beneficios y cargas que rige en toda actuación urbanística, ya sea de planeamiento como de gestión, se encuentra expresamente contemplado en el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo (TRLU) [no es de aplicación al caso de autos pero, en definitiva, constituye un desarrollo de la Ley 2/2002], tanto de forma general en su artículo 7 , cuando expresa que 'se reconoce y se garantiza, en el seno de cada uno de los ámbitos de actuación urbanística, el principio del reparto equitativo entre todas las personas propietarias afectadas, en proporción a sus aportaciones, de los beneficios y las cargas derivados del planeamiento urbanístico', como en ámbitos más específicos, en los que el principio se manifiesta en la regulación de las obligaciones de los propietarios de suelo urbano (artículo 42.2), la gestión urbanística (111.2), polígonos de actuación urbanística (112.3.b) y sistema de actuación urbanística de reparcelación (118.3).- El artículo 112 del TRLU dispone que 'los polígonos de actuación urbanística son los ámbitos territoriales mínimos para llevar a cabo la gestión urbanística integrada', y añade que 'los sectores de planeamiento urbanístico derivado pueden constituir un único polígono de actuación urbanística o bien subdividirse en dos o más polígonos', que se deben delimitar teniendo en cuenta los requisitos siguientes: 'a) Que por sus dimensiones y por las características de la ordenación urbanística sean susceptibles de asumir las cesiones de suelo reguladas por el planeamiento. b) Que, dentro del mismo sector, estén equilibrados unos respecto a los otros, en cuanto a los beneficios y las cargas, y permitan hacer un reparto equitativo; a tal efecto, se tiene que aplicar, si procede, lo que establece el art. 91.b. c) Que tengan entidad suficiente para justificar técnicamente y económicamente la autonomía de la actuación'.- Según dispone el artículo 123 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo 'cuando en un sector de planeamiento derivado se delimitan dos o más polígonos de actuación urbanística, así como cuando se modifica la delimitación previamente establecida, no se pueden producir diferencias relativas superiores al 15% en la valoración conjunta de los aprovechamientos y las cargas urbanísticas que correspondan a cada uno de los polígonos, con relación a la valoración de los aprovechamientos y las cargas urbanísticas del conjunto del sector.- El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 6 de octubre de 2010 indica que 'hemos dicho en diversas ocasiones ( Sentencias de 15 diciembre 1993 , 23 julio 1994 ) que las Unidades de Actuación están especialmente indicadas para el suelo urbano y en toda clase de Planes, a fin de hacer equitativo el reparto de beneficios y cargas; de lo que se desprende que la Unidad de Actuación sigue al Plan cualquiera que sea su clase, pudiendo, además, ser delimitada en el mismo Plan o en trámite posterior' y añade que 'en cuanto a la regla fundamental, que es la equitativa distribución de los beneficios y las cargas del planeamiento, para que pueda prosperar una pretensión de anulación no basta la simple invocación de la quiebra de dicho principio, sino que es necesario que la parte que la alegue acredite la desigualdad de trato respecto de los demás propietarios de terrenos'.'

Es de aplicación al caso de la norma del artículo 91 de la Ley 2/2002 , que establece: 'Los ámbitos objeto de un plan de mejora urbana y los sectores de planeamiento parcial pueden ser objeto de desarrollo por subsectores, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Se justifique la conveniencia y oportunidad de la promoción.- b) Se acredite el equilibrio del aprovechamiento urbanístico y de las cesiones y cargas entre el subsector y el resto del ámbito o, de lo contrario, se garantice el reequilibrio correspondiente mediante la cesión de terrenos a la administración actuante, a cuenta de la ulterior reparcelación.'.

Consta que en el instrumento del planeamiento urbanístico impugnado se aplica la doctrina del polígono discontinuo: Al respecto, en el plano '2. Ámbitos de la modificación con indicación del régimen de la clasificación del suelo', se grafían: -el denominado 'ámbito A', clasificado como suelo urbano no consolidado; -el denominado 'ámbito B' formado por porciones de terreno clasificadas como suelo urbano consolidado y como suelo urbano no consolidado, todas procedentes de suelo urbano del anterior planeamiento general; - y, el denominado 'ámbito C' clasificado como suelo urbano no consolidado, procedente en parte de suelo urbanizable no programado (UNP -3), y en parte de suelo no urbanizable, del anterior planeamiento general de 1992. El denominado 'ámbito A' está físicamente separado del denominado 'ámbito B' por la calle de la Riera, y los dos anteriores ámbitos está físicamente separados del denominado 'ámbito C' por una distancia de unos 300 metros de suelo urbano.

En los planos de la Modificación puntual de autos denominados '3. Ámbitos de desarrollo y gestión' y '4. Ordenación', se grafían:

- el polígono P. I -formado por una parte del antes dicho 'ámbito B'-, en el que se ubican partes o porciones de la finca de la aquí demandante: una calificada como 'equipamiento privado' con la clave 16c, y otra calificada como 'residencial pluri familiar reforma' con la clave 5r;

- y el P.M.U. Sector Eixample, formado por tres 'subsectores' discontinuos: uno coincidente con el antes dicho 'ámbito A', otro formado por una parte del antes dicho 'ámbito B', y otro coincidente con el antes dicho 'ámbito C'.

Además, dos partes o porciones del antes dicho 'ámbito B' quedan sin integrar o integrarse en ningún polígono de actuación o sector/'subsector', y con la clasificación de suelo urbano consolidado. En una de dichas partes o porciones se ubica una parte de la finca de la aquí demandante con la calificación de 'equipamiento privado' con la clave 16c.

Sentado lo anterior, se constata:

- Que el ámbito denominado Ca l'Arnau (ZEPA Ca l'Arnau) no tiene edificabilidad y el aprovechamiento urbanístico que tenía según el planeamiento general de 1992 se transfiere en bloque al 'ámbito C', Horta de can Carles - UNP-3 (apartado 2.1, 'in fine', de la memoria de la Modificación puntual de autos). Al respecto, la actora alega que se ha sustituido 'el sistema de expropiación de los terrenos de la ZEPA ca l'Arnau, que representaría un coste únicamente para la Administración, por la creación artificiosa de dicha Modificación puntual con traslado de edificabilidad que al final conlleva más carga para otros propietarios y desequilibrio como el que aquí nos afecta'.

- Y que el aprovechamiento urbanístico del ámbito B, can Rodon, en parte se traslada al 'ámbito C', Horta de can Carles - UNP-3, y en parte se ubica en el mismo ámbito B.

Es de aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial a que antes se ha hecho referencia en relación con la norma del artículo 91 de la Ley 2/2002 : la técnica con que se ha operado en la Modificación puntual de autos es una 'técnica que, en abreviada síntesis, consistió en la búsqueda interesada de una concurrencia de ámbitos discontinuos para cuantitativa y hasta matemáticamente, inclusive con forzamientos ostensibles, se trataba de atender a una regulación que no se soportaba en ámbitos regulares y continuos que debían ser la regla general y que, en definitiva no tenían ningún sentido urbanístico, sobre todo cuando se orbitaba en discontinuidades tan manifiestas que la interrelación urbanística era simple y llanamente ilusoria'; a lo que debe añadirse que sentencia de esta Sala y Sección número 654, de fecha 5 julio 2007 , dictada en recurso ordinario 197/2004, en la que se dice: Fundamento de derecho sexto: '3.- No obstante lo anterior lo que sí va a permitir estimar la demanda articulada es que en el supuesto de autos - Subsector núm. 10- y especialmente para los terrenos titularidad de la parte actora, ni se han justificado los requisitos establecidos en el artículo 91 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , en el ámbito elegido, ni tampoco se ha justificado debida y procedentemente la inclusión de los terrenos de la parte actora lo que conlleva la apreciación de que se han traspasado los límites de la potestad discrecional de planeamiento urbanístico ya que la decisión adoptada se considera arbitraria.- Y es así si se tiene en cuenta lo siguiente: a) Centrando el examen en el artículo 91 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , resulta preceptivo que en el concreto desarrollo por Subsectores elegido se justifique la conveniencia y oportunidad de la promoción y que, a su vez, se acredite el equilibrio del aprovechamiento urbanístico y de las cesiones y cargas entre el subsector y el resto del ámbito o, de lo contrario, se garantice el reequilibrio correspondiente mediante la cesión de terrenos a la administración actuante, a cuenta de la ulterior reparcelación.- Pues bien, en y para el presente caso, jurídicamente y como se ha expuesto, con la remisión a una ulterior ordenación a título de planeamiento especial de mejora urbana en la manera que lo ha sido, en forma alguna puede atisbarse que resulte acreditado el equilibrio del aprovechamiento urbanístico y de las cesiones y cargas entre el subsector y el resto del ámbito o, de lo contrario, se garantice el reequilibrio correspondiente mediante la cesión de terrenos a la administración actuante, a cuenta de la ulterior reparcelación. Dicho en otras palabras, con la mera cobertura reglamentaria que puede dar una figura de planeamiento especial como la impugnada, en forma alguna cabe entender que haya que partir inamoviblemente de un desarrollo por subsectores establecido por una figura de planeamiento especial de mejora urbana sin justificar ese equilibrio o reequilibrio remitiendo su justificación y procedencia a una ulterior figura de planeamiento o ulteriores figuras de planeamiento que finalmente lo logren, ya que resulta inconcuso que, por imperativo legal y como debe resultar obvio, esa justificación se halla y debe hallarse en el mismo momento del establecimiento del desarrollo por Subsectores que no en momento ulterior. b) ... nadie debe dudar que el criterio de la proximidad en la discontinuidad no es lo determinante e inamovible que se pudiera pensar ya que otras consideraciones más decisivas pueden concurrir a los fines del planeamiento y gestión urbanística como las de las concretas características fácticas y jurídicas del caso, en su caso, con la homogeneidad de situaciones preexistentes que pueda concurrir. No obstante en el presente caso los términos del dictamen pericial son suficientemente esclarecedores en el sentido que la delimitación actuada ni ha encontrado justificación en vía administrativa ni la ha logrado detectar especialmente por el hecho de incorporar los terrenos titularidad de la parte actora caracterizados por estar no edificados,'con un sector diferente y alejado físicamente, el cual puede, por sí sólo, cumplir con las cargas urbanísticas que le impone el planeamiento, a pesar de la difícil gestión urbanística debida al estado de consolidación que posee y al actual funcionamiento de sus actividades'. Siendo ello así la heterogeneidad en la que se planea y la falta de sentido urbanístico abogan igualmente por la disconformidad a derecho por arbitrariedad de la delimitación del Subsector 10.'.

Y lo mismo debe decirse en el supuesto de autos, dado el alejamiento del denominado ámbito C, respecto de los otros dos ámbitos A y B: unos 300 metros en suelo urbano, dada la falta de sentido urbanístico de una tal división de un sector en varios polígonos.

En definitiva, 'en forma alguna cabe entender que haya que partir inamoviblemente de un desarrollo por subsectores establecido por una figura de planeamiento especial de mejora urbana [en el caso de autos, el P.M.U. Sector Eixample] sin justificar ese equilibrio o reequilibrio remitiendo su justificación y procedencia a una ulterior figura de planeamiento o ulteriores figuras de planeamiento que finalmente lo logren, ya que resulta inconcuso que, por imperativo legal y como debe resultar obvio, esa justificación se halla y debe hallarse en el mismo momento del establecimiento del desarrollo por Subsectores que no en momento ulterior'.

Se aprecia pues infracción del artículo 91 de la Ley 2/2002 , que establece que 'Los ámbitos objeto de un plan de mejora urbana y los sectores de planeamiento parcial pueden ser objeto de desarrollo por subsectores, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) Se justifique la conveniencia y oportunidad de la promoción.- b) Se acredite el equilibrio del aprovechamiento urbanístico y de las cesiones y cargas entre el subsector y el resto del ámbito o, de lo contrario, se garantice el reequilibrio correspondiente mediante la cesión de terrenos a la administración actuante, a cuenta de la ulterior reparcelación', ya que no se acredita un tal equilibrio del aprovechamiento urbanístico y de las cesiones y cargas.

Siendo nula por los motivos indicados la delimitación del P.M.U. Sector Eixample, se sigue la nulidad de la totalidad de la Modificación puntual del Plan general de ordenación, sectores de can Rodon, zona especial de protección arqueológica de ca l'Arnau, Horta de can Carles y UNP-3, aunque el P.M.U. Sector Eixample sólo comprenda una parte del denominado 'ámbito B', por cuanto las restantes determinaciones urbanísticas de dicho ámbito y, en especial, la delimitación del polígono P. 1, y los terrenos que quedan fuera del P.M.U. Sector Eixample y del polígono P. 1, quedan sustancialmente afectadas por la anulación de la delimitación del P.M.U. Sector Eixample, ya que queda incumplido el principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento.

Deberá pues prosperar la pretensión de nulidad de la Modificación puntual del Plan general de ordenación, sectores de can Rodon, zona especial de protección arqueológica de ca l'Arnau, Horta de can Carles y UNP-3, deducida en la demanda.

QUINTO.- Además, la actora sostiene:

- Que con la nueva ordenación de la Modificación puntual de autos, se produce un desequilibrio en el reparto de beneficios y cargas urbanísticas respecto de otros propietarios 'del sector', en el siguiente sentido: 1.188,60 metros cuadrados se afectan a un equipamiento para usos culturales y religiosos de 402 metros cuadrados de techo, que se clasifica como suelo urbano consolidado, y 943 metros cuadrados se incorporan al polígono I a ejecutar por el sistema de compensación básica.

- Que su total finca debiera incluirse en dicho polígono I.

- Que el aprovechamiento del equipamiento privado que se le asigna de 402 metros cuadrados de techo para la porción de 1188,60 metros cuadrados de finca, se corresponde a una edificabilidad de 0,33 m2t/m2s, mientras que en la zona colindante el Plan general, en su artículo 181.2, establece un aprovechamiento de 1,169 m2t/m2s.

- Que el aprovechamiento que se le asigna en el denominado polígono I, de 1718,43 metros cuadrados de techo, no es realizable por razón de que también se impone un límite de 10 viviendas, con el resultado de unos 171 metros cuadrados de techo por vivienda, llegando a la conclusión que por razón de dicha superficie tales viviendas están fuera del mercado, o sea, no tienen salida.

A todo lo que debe decirse que tales alegaciones carecen de la necesaria apoyatura probatoria.

SEXTO.- A mayor abundamiento, en cuanto a las pretensiones indemnizatorias deducidas con carácter subsidiario:

La actora sostiene que con la nueva ordenación de la Modificación puntual de autos, se produce un desequilibrio en el reparto de beneficios y cargas urbanísticas respecto del PERI que delimitaba el planeamiento general de 1992. Además, alega la actora que con la nueva ordenación urbanística sufre una reducción del aprovechamiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en interpretación de preceptos de la anterior normativa estatal que regulaba los supuestos indemnizatorios en materia urbanística, señala que el supuesto de hecho de la indemnización no se integra únicamente por la alteración o cambio de la ordenación urbanística, sino que es preciso, además, que confiando en la subsistencia de esta, se hayan adquirido o patrimonializado derechos, o se hayan desarrollado actividades y gastos que devengan inútiles por virtud de la alteración.

Actualmente la regulación de los supuestos indemnizatorios se encuentra recogida en los artículos 41 a 44 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones y en el artículo 109 del TRLU. Según el artículo 41 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones 'la modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se introduce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiere llevado a cabo por causas imputables a la Administración'. A su vez, el artículo 109 del TRLU también dispone que ' Artículo 109. Valoración del suelo y supuestos indemnizatorios.- ... 2. Los supuestos de indemnización por razones urbanísticas se regulan en la legislación de aplicación y en la presente Ley .- 3. Las modificaciones o revisiones del planeamiento urbanístico que reduzcan el aprovechamiento sobre ámbitos de suelo urbanizable delimitado que no cuenten con un planeamiento derivado definitivamente aprobado no dan lugar a indemnización, sin perjuicio de la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial por los gastos de redacción del correspondiente proyecto.- 4. Los plazos de ejecución, a efectos de la indemnización por reducción de aprovechamiento urbanístico en suelo urbano, son los establecidos directamente por el plan de ordenación urbanística municipal o por el programa de actuación urbanística para los polígonos de actuación y los determinados por los planes de mejora urbana; en suelo urbanizable, son los establecidos por el plan parcial.'.

En el caso de autos, la actora no ha probado que haya patrimonializado derecho alguno, ni tampoco que 'la ejecución no se hubiere llevado a cabo por causas imputables a la Administración'. Al respecto consta que el Ayuntamiento denegó la aprobación inicial de proyectos del Plan especial de iniciativa particular, acuerdos de denegatorios que quedaron firmes y consentidos.

En consecuencia no podrá prosperar la pretensión indemnizatoria deducida por la actora.

SÉPTIMO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación del Arquebisbat de Barcelona y Parroquia de Sant Feliu de Cabrera, contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra acuerdos de la Comisión territorial de urbanismo de Barcelona de fechas 14 julio 2004, de aprobación definitiva, y 20 octubre 2004, de conformidad al Texto refundido de la Modificación puntual del Plan general de ordenación, sectores de can Rodon, zona especial de protección arqueológica de ca l'Arnau, Horta de can Carles y UNP-3, en el municipio de Cabrera de Mar; y DECLARAMOS la nulidad de dichas desestimación presunta y acuerdos de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona, y la nulidad del Texto refundido de la Modificación puntual del Plan general de ordenación, sectores de can Rodon, zona especial de protección arqueológica de ca l'Arnau, Horta de can Carles y UNP-3; que quedan sin efecto.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a ella bien recurso de casación ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la ley jurisdiccional , bien recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, todo ello en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 1ª y de Pleno, de 30.11.2007 .

Firme que sea la presente sentencia, se publicará su fallo en el DOGC, debiendo la Administración demandada remitir a este Tribunal una copia de dicha publicación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.