Sentencia Administrativo Nº 30/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 268/2014 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00030/2016

ROLLO DE APELACIÓN núm. 268/2014

SENTENCIA núm. 30/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 30/16

En Murcia, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

En el rollo de apelación nº 268/14 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº. 32/14, de 3 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº 369/13, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Manuel , de nacionalidad dominicana, representado por el Procurador D. María del Mar Posadas Molina y dirigido por el Letrado D. Manuel Martínez Pastor Sánchez, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre autorización de residencia de larga duración.

Siendo Ponente la Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 15 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso- administrativo formulado contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 25 de abril de 2013, por el que se deniega la autorización de residencia de larga duración solicitada por el interesado por tener antecedentes penales por la comisión de dos delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas por los que fue condenado en sentencias firmes de 3 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Cartagena y de 18 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Murcia, sin que dichos antecedentes consten cancelados.

El Juzgado tras citar los preceptos que considera aplicables ( art. 37.1 de la L.O. 4/2000 y el art. 149 del Reglamento aprobado por R.D. 557/2011 , llega a la referida conclusión por entender que el interesado no acredita haber hecho un esfuerzo por integrarse en la sociedad española, ni realizado acción alguna de carácter formativo, lo que determina que no pueda accederse a su solicitud teniendo en cuenta los antecedentes penales antes referidos que no están cancelados.

Fundamenta el apelante su recurso de apelación en los siguientes argumentos:

1).-Error en el precepto aplicado ( art. 31.7 L.O. 4/2000 ), ya que está referido a la renovación de la autorización de residencia temporal y no a la autorización de residencia de larga duración regulada en el art. 32 de la misma Ley que es la aquí solicitada y denegada.

2) Interpretación errónea de las normas aplicables, ya que la denegación se fundamenta en un supuesto no contemplado por las mismas lo que supone que carezca de motivación. Los requisitos exigibles son los establecidos en el art. 32.2 (residencia temporal por 5 años de forma continuada y reunir los requisitos exigidos reglamentariamente, esto es los establecidos en el art. 148 del R.D. 557/2011 , entre los que no se encuentra que el interesado carezca de antecedentes penales, como sí se exige para la autorización de residencia temporal por el art. 31.5 de la Ley o 64.2 b) del Reglamento (referido a la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena). No cabe entender que el art. 149.3 del Reglamento deba interpretarse en el sentido de exigir como requisito la carencia de antecedentes penales, ya que con ello se hace una interpretación restrictiva de derechos contraria al principio de legalidad al suponer un perjuicio para el interesado.

Es cierto que existen dos sentencias penales condenatorias del interesado (la primera extinguida), pero también lo es que las penas previstas para los delitos por los que fue condenado son de días multa y privación del permiso de conducir y que además constan otros datos en el interesado que no han sido valorados, como son que lleva 7 años residiendo en España, que tiene una hija menor a la que pasa una pensión alimenticia, que tiene un contrato de trabajo indefinido y que está dado de alta en la Seguridad Social, debiendo prevalecer estas circunstancias sobre la tenida en cuenta por la Administración de tener antecedentes penales.

Además no se han tenido en cuenta para denegar la autorización razones de orden público o seguridad pública, sino que se aplica una fórmula estándar prescindiendo de la naturaleza de los delitos por los que fue condenado, así como del hecho de que el interesado no supone una amenaza real y suficientemente grave, máxime si se tiene en cuenta el arraigo familiar y laboral que tiene derivados de residir en España 7 años y tener una hija menor de edad que asimismo reside en este país.

Por último señala que la interpretación realizada por la Administración lleva a la paradoja de que es más fácil la renovación de la autorización a los que han sido condenados a penas de prisión si consta suspendida la condena, que a aquéllos que han sido condenados a penas menos graves no susceptibles de suspensión (por ejemplo la retirada del permiso de conducir).

La Administración demandada, se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

Procede señalar en primer lugar que no puede decirse que el acto impugnado no esté motivado. La Administración una vez que el interesado presentó la solicitud, con los documentos que estimó necesarios para acreditar los requisitos exigidos para la obtención de la autorización de larga duración solicitada, la denegó en la resolución impugnada, en la que le explica detalladamente las causas por las que no accedía a dicha solicitud señaladas en la sentencia de instancia consistente en haberse emitido un informe gubernativo desfavorable basado en tener antecedentes penales no cancelados), siendo evidente que el interesado tuvo conocimiento de las razones tenidas en cuenta para denegar la autorización solicitada. Por tanto este defecto formal aún de existir no tendría relevancia para determinar la anulabilidad del acto impugnada al no haber causado indefensión al interesado ( art. 63.2 de la Ley 30/1992 ).

TERCERO.- Para resolver la cuestión de fondo hay que tener en cuenta que el art. 32 de la Ley 4/2000 al regular la autorización de residencia de larga duración, señala:

1. La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente.

3. Los extranjeros residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán solicitar por sí mismos y obtener una autorización de residencia de larga duración en España cuando vayan a desarrollar una actividad por cuenta propia o ajena, o por otros fines, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente. No obstante, en el supuesto de que los extranjeros residentes de larga duración en otro estado miembro de la Unión Europea deseen conservar el estatuto de residente de larga duración adquirido en el primer estado miembro, podrán solicitar y obtener una autorización de residencia temporal en España.

3 bis. Los extranjeros a quienes España u otro Estado miembro de la Unión Europea hubiese reconocido protección internacional y que se encuentren en España, podrán solicitar por sí mismos y obtener una autorización de residencia de larga duración en España en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

No se reconocerá la condición de residente de larga duración en España al beneficiario de protección internacional cuyo estatuto hubiese sido revocado, cesado, finalizado, o cuya renovación hubiese sido denegada, de acuerdo con las normas de la Unión Europea aplicables, y en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

Por su parte el art. 148 del Reglamento de la referida Ley aprobado por R. D. 557/2011, de 20 de abril , se pronuncia en similares términos.

Pues bien, la Sala viene entendiendo que el referido precepto (art. 32 de la Ley) debe ser interpretado de forma sistemática pues el hecho de que esta autorización esté motivada por la residencia legal en España durante el 5 años continuados no supone que se trate de una autorización de residencia ex novo, sino más bien de una renovación de la existente. En consecuencia debe entenderse aplicable lo dispuesto para la renovación de la autorización de residencia temporal tanto en la Ley ( art. 31) como en el Reglamento. En efecto, el artículo 31. 5 de la LO 4/2000 , reformada por LO 8/2000 y por la LO L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, al fijar las condiciones de la autorización de residencia temporal, establece: 'Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

Y añade el apartado 7 del mismo precepto: Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativascontempladas en el artículo 2 ter de esta Ley.

En este mismo sentido el artículo 71.5 del RD 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000 dispone que: Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a. Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b. Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

Por otro lado el art. 149 del Reglamento al regular el procedimiento para obtener esta autorización, dice en el apartado 2 f), que la solicitud deberá acompañarse entre otra de la siguiente documentación: f) En su caso, certificado de antecedentes penaleso documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.

Añadiendo el apartado 3 que recibida la solicitud, la Oficina de Extranjería comprobará los tiempos de residencia previos en territorio español y recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penalesen España, así como aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento, lo que incluirá, en su caso, recabar de oficio los informes que acrediten que la persona se encuentra incluida en los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo 148.3.

Queda claro por lo tanto que si la existencia de antecedentes penales en la renovación de la autorización de residencia temporal no opera de forma automática como una condición o requisito sine quanon, sino con una circunstancia a valorar, lo mismo sucede en el presente caso de autorización de residencia de larga duración, lo que supone que deba tenerse en cuenta si el interesado ha sido indultado o se la ha concedido la remisión condicional de la pena, así como si está al día en sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social y también si ha hecho un esfuerzo para integrarse en la sociedad española participando en las acciones formativas a las que se refiere el precepto.

En el presente caso no niega el actor la circunstancia de que los antecedentes penales no estaban cancelados cuando se inició el expediente (sobre todo en los que se refiere a la segunda condena impuesta por sentencia 18 de febrero de 2013 del Juzgado de lo Penal nº. 5 de Murcia ). Tampoco consta que haya sido suspendida la pena impuesta, ni que el interesado haya hecho un esfuerzo concreto por integrarse en la sociedad española o haya realizado alguna acción formativa con tal finalidad como señala el art. 31.7 de la Ley.

Sin embargo a la circunstancia de llevar residiendo en España más de 7 años y tener un contrato de trabajo indefinido, debe añadirse la de tener una hija menor edad española a la que pasa una pensión alimenticia y asimismo la escasa gravedad de los delitos cometidos (de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas), los cuales llevan aparejadas unas penas (días multa o privación del permiso de conducir que no son susceptibles de ser suspendidas), sin que puedan ser de peor condición las personas que cometen estos delitos respecto de aquellas otras que cometen otros delitos más graves que llevan aparejada penas de prisión que sí son susceptibles de ser suspendidas, lo cual determina la procedencia de estimar el recurso de apelación revocando la sentencia impugnada.

En este sentido se ha pronunciado también la Sección 1ª de esta Sala en sentencia 531/15 de 5 de junio (rollo de apelación 56/15 ) que dice: 'Es cierto que no había cumplido la totalidad de las penas, pero lo era con exclusiva referencia a aquella pena sobre la que no cabía suspensión, habiendo satisfecho tanto la de multa como de la de trabajo en beneficio de la comunidad y lo son por delitos que, frente a lo que se afirma en la resolución impugnada, no son de los que causa gran alarma social. A ello se une y debía valorarse de forma positiva que ha acreditado no solo que ha desarrollado una actividad laboral habitual en este país sino que, en la actualidad, cuenta un contrato de trabajo fijo discontinuo y figura de alta en el Sistema de la Seguridad Social con un total de 2 años, siete meses y cuatro días cotizados, a fecha 15 de noviembre del dos mil once y al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social, con vivienda en régimen de alquiler donde reside, con quien manifiesta ser su pareja, que cuenta con autorización de residencia temporal, documentación esta que viene a desvirtuar aquella referencia que se contenía en la resolución impugnada acerca de su vinculación familiar o laboral, lo que nos debe llevar a la estimación del recurso'.

También lo han hecho otros TSJ como el de Madrid (Sección 9ª), en sentencia 761/15, de 22 de septiembre que dice: '... A la luz de lo expresado en el Fundamento precedente se ha de concluir, en consecuencia, que la decisión denegatoria de una solicitud de residencia de larga duración precisa, necesariamente, que la Administración tome en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública por el que el solicitante eventualmente fue condenado, así como el peligro potencial que representa el extranjero, debiendo tener, también, debidamente presente la duración de la residencia previa y la existencia de vínculos del solicitante con España, por lo que la autorización de residencia permanente o de larga duración queda sujeta a la valoración de los elementos concurrentes, de ahí que la existencia de antecedentes penales será operativa para denegar la autorización de esta residencia en el caso previsto en la citada Directiva 2003/109/CE del Consejo, de tal manera que en el supuesto de condena penal, no queda excluida la concesión de la autorización en cuestión, es decir, los antecedentes penales no determinan por sí solos la denegación de la autorización de residencia de larga duración , sino que, para esa denegación por tal motivo es preciso que las eventuales condenas, y así se motive expresamente, reflejen precisamente datos que menoscaben los conceptos de orden público y seguridad pública de una manera tal que constaten la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave.

En el caso que hoy nos ocupa, y tal y como consta en los datos obrantes en autos y en el expediente administrativo, el recurrente fue condena por sentencia firme de 23 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Móstoles , por un delito contra la seguridad vial, a cuatro meses de multa a razón de seis euros diarios y privación durante ocho meses del permiso de conducir, en el momento de denegarse la autorización de residencia permanente dicha pena se encentraba cumplida, si bien el recurrente contaba con antecedentes penales .

La resolución administrativa no efectúa valoración de cómo y en qué medida dichos antecedentes penales suponen la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave, que motive la denegación del permiso.

El recurrente demuestra un fuerte arraigo personal con España (está casado con una ciudadana española y es padre de dos españoles, y abuelo de tres niños españoles), arraigo que ni tan siquiera fue valorado por la Administración y no puede apreciarse que los antecedentes penales a falta de escasos cinco días para que estuvieran cancelados por un delito cuya condena ya se había cumplido, pudiesen suponer una amenaza real para la convivencia en el momento en el que se produjo la solicitud de la tarjeta y de ahí que deba convenirse con el recurrente en la instancia que la denegación de la tarjeta por ese motivo no fue conforme a derecho.'

CUARTO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación revocando y dejando sin efecto la sentencia apelada, acordando en su lugar la nulidad de los actos impugnados por no ser conformes a derecho, reconociendo el derecho del actor a que se le conceda la autorización que tiene solicitada al no cuestionarse por la Administración la concurrencia de ninguno de los requisitos exigibles, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas en ninguna de las dos instancias de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación nº 268/14, interpuesto por D. Manuel , contra la sentencia nº. 32/14, de 3 de marzo del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº 369/13, que se revoca u deja sin efecto, acordando en su lugar la nulidad de la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 25 de abril de 2013 impugnada por no ser conformes a derecho, reconociendo el derecho del actor a que se le conceda la autorización de residencia de larga duración que tiene solicitada al no cuestionarse por la Administración la concurrencia de ninguno de los requisitos exigibles, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.