Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 30/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 2, Rec 462/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00030/2020

-

Modelo: N11600

C/ TINTE, 3 2ª PLANTA

Teléfono:967 19 25 77 Fax:967 19 25 71

Correo electrónico:contencioso2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 1

N.I.G:02003 45 3 2019 0000910

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000462 /2019 /

Sobre:ADMINISTRACION DEL ESTADO

De D/Dª: Juan Pedro

Abogado:FLOR YOLANDA VALIENTE ORTEGA

Procurador D./Dª:

Contra D./DªSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALBACETE

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dª

S E N T E N C I A Nº 30

En Albacete, a diez de febrero de dos mil veinte.

Vistos por mí, María del Pilar Martínez Martínez, Juez Stta. del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Albacete, los autos de Procedimiento Abreviado nº 462/2019seguidos a instancia de D. Juan Pedro, representado y asistido por la Letrada Dª Yolanda Valiente Ortega, siendo parte demandada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALBACETE, representada y asistida por el Abogado del Estado D. Julio Ignacio Sorribes Guigó, en materia de EXTRANJERIA, dicto la presente en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Letrada Sra. Valiente Ortega, en la representación acreditada interpuso recurso contencioso administrativo, mediante la formulación de demanda de procedimiento abreviado, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Albacete de fecha 27 de septiembre de 2019 por la que se dispuso la expulsión de la recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de tres años, interesando que se anulara y dejara sin efecto la Resolución de fecha 27 de septiembre de 2019, dictada por la Subdelegación del Gobierno de Albacete por ser nula o no ajustada a Dercho y subsidiariamente se imponga la sanción de multa en su grado mínimo, por ser esta la sanción prevista en la propia ley por la que se le sanciona, y de no estimarse lo anterior y acordarse la expulsión, se rebaje el período de prohibición de entrada en territorio español a un año, al no existir infracción alguna y por la caducidad del expediente de expulsión, con expresa condena en costas a la administración demandada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demanda y se reclamó de la Administración el expediente administrativo. La Administración, contestó en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y que se dan aquí por reproducidos, quedando el procedimiento visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inicia en virtud de escrito de interposición de recurso presentado por la Letrada Dª Yolanda Valiente Ortega, en nombre y representación de D. Juan Pedro contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Albacete de fecha 27 de septiembre de 2019, por la que se acuerda la expulsión de éste del territorio español y la prohibición de entrada en España por un período de tres años, solicitando se declare nula o no ajustada a Derecho dicha resolución.

La parte recurrente fundamenta la impugnación de la resolución recurrida en la improcedencia de aplicar el procedimiento preferente en lugar del procedimiento ordinario, no al no estar debidamente motivada la aplicación de dicho procedimiento y al no concurrir los requisitos excepcionales que justifican su aplicación, lo que ha causado indefensión al recurrente al tramitarse un procedimiento que menores garantías ofrece al administrado. Subsidiariamente considera de todo punto improcedente proponer como sanción la expulsión de prohibición de entrada, ya que la única infracción consistiría en la estancia irregular, siendo que la expulsión resultaría desproporcionada y no ajustada a derecho, quebrantando los principios de necesaria observancia en un procedimiento sancionador, por lo que es improcedente la sanción de expulsión y la prohibición de enterada. Igualmente considera desproporcionado el período de prohibición en España de cinco años, siendo más proporcionado el de una año.

Por el Abogado del Estado se opuso al recurso interpuesto solicitando su desestimación, alegando que el procedimiento preferente es el adecuado y está justificado a la vista de que es un extranjero 'completamente indocumentado', sin domicilio conocido en España y que miente a las autoridades españolas para evitar sus responsabilidades; siendo notorio el riesgo de incomparecencia para el caso de ser citado, siendo notorio igualmente su intención de evitar o dificultar su expulsión llegado el caso. Es inaceptable además la pretensión de la parte actora de pretender sustituir la sanción de expulsión por otra económica. Y por otro lado está justificada la prohibición de entrada en territorio Schengen por período de tres años, no alegándose motivo alguno para que se pueda considerar desproporcionada la medida de prohibición de entrada por período de tres años.

SEGUNDO.-Pues bien, para la adecuada resolución del presente recurso ha de partirse de los siguientes antecedentes que resultan del examen completo del expediente administrativo y de lo acreditado en las presentes actuaciones.

1.- El expediente policial número NUM000 que da origen a las actuaciones de autos trae causa de la comparecencia de D. Juan Pedro ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de la Policía, manifestando su minoría de edad, al haber nacido en Marruecos el NUM001 de 2012, encontrándose en desamparo por lo que los funcionarios de la ODAC realizan oficio para su traslado y acogida en el Centro de Menores de Albacete DIRECCION000. Tras realizar los Agentes de Policía Nacional las oportunas consultas en las respectivas Adexttra y Said, se comprueba su mayoría de edad, mediante oficio de la Fiscalía de Menores de DIRECCION001 de 3 de julio de 2019, en la que se dispone en su parte dispositiva que 'debe ser considerado Mayor de Eda', estando irregular en España. Por todo ello agentes de la Comisaría de Policía proceden a su detención, siendo informado de sus derechos constitucionales y continuando con las diligencias.

2.- Por acuerdo de 7 de septiembre de 2019 del Inspector Jefe de la Brigada Provincial Extranjería y Fronteras de Albacete, notificado el mismo día al recurrente con asistencia de Letrado y de Intérprete, se dispone la iniciación del procedimiento preferente de expulsión, sin indicar el motivo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, para la incoación del procedimiento como preferente.

Si bien en el acuerdo de incoación se indica que los hechos descritos pudieran ser constitutivos de la infracción administrativa grave prevista en el artículo 53.1.a) de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, con previsión de la sanción de expulsión del territorio español por un período de tres años.

3.- Por rescrito de fecha 8 de septiembre de 2019 se presentan alegaciones contrarias por parte de la Letrada del recurrente. En esencia, invoca la inadecuación del procedimiento preferente, la falta de motivación y la ausencia de proporcionalidad de la sanción prevista, así como la desproporción de prohibición de entrada en España durante cinco años.

4.- En la propuesta de resolución de 16 de septiembre de 2019, acerca de la situación administrativa del interesado, se expresa que 'a través de los servicios informáticos de la DGP se ha comprobado que el mismo carece de autorización de residencia y no ha realizado tramite alguna al objeto de regularizar su situación' y también se indica 'Que no consta, de las gestiones practicadas, que el expedientado posea actualmente permiso de residencia en vigor u otro documento que acredite su situación de estancia regular en España'. Se propone la sanción de expulsión con prohibición de entrada en territorio nacional por un período de 3 años.

5.- La Subdelegación del Gobierno en Albacete dicta resolución, de fecha 27 de septiembre de 2019, por la que se acuerda la expulsión del territorio español de D. Juan Pedro, de nacionalidad marroquí, con prohibición de entrada por un período de 3 años. En concreto, se expresa en el apartado de 'Antecedentes de Hecho' de esa resolución de expulsión: 'Con fecha 7/09/2019, funcionarios pertenecientes a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras presentan en calidad de detenido a Juan Pedro y hacen constar los hechos ocurridos señalados que tras realizar las comprobaciones oportunas sobre la edad del MENA, que fue ingresado esa madrugada por parte BPSC, en el Centro de Menores CABE ' DIRECCION000' e Albacete, mediante oficio nº 2521/19 de la Fiscalía de Menores de DIRECCION001, en el cual se determina su mayoría de edad, se procede a su detención por infringir el art. 53.1 z) de la Ley Orgánica de Extranjería.

'Con fecha 07/09/2019 por la Comisario Provincial CNP Albacete se acuerda la incoación del expediente administrativo sancionador, por el procedimiento preferente, contra el interesado, por estancia irregular, ya que en el momento de su detención se encuentra indocumentado, no porta documentación alguna que acredite su identidad ni su estancia regular en este país, documentación alguna que acredite su identidad ni su estancia regular en este país.

En los Fundamentos de Derecho y en cuanto a las alegaciones efectuadas por el recurrente sobre la inadecuación del procedimiento preferente se indica expresamente en el punto 3: 'Como se deduce del expediente instruido al efecto, queda claro que el interesado en el momento de la detención se encontraba indocumentado, incumpliendo la obligación de acreditar su identidad, sin que con posterioridad haya realizado intento de subsanar dicha circunstancia, ni regularizar su situación en nuestro país, y que existe riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio conocido'.

En cuanto, a las demás alegaciones efectuadas por el recurrente se indica 'no desvirtúan la situación de hecho causa del expediente sancionador' indicando posteriormente que en cuanto al hecho de tener familiares en España no consta acreditado y que tampoco 'desvirtúa el hecho de encontrarse en situación administrativa irregular'.

TERCERO.-Partiendo de todo lo anterior, es preciso resolver dos cuestiones, en primer lugar, si concurrían los presupuestos para aplicar el procedimiento preferente por concurrir los requisitos exigidos en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000. En segundo lugar, si el acuerdo de incoación del expediente administrativo de expulsión por el procedimiento preferente motivo la aplicación del procedimiento preferente, por concurrir alguno de los requisitos y en su caso las consecuencias derivadas de la falta de motivación en el acuerdo de incoación.

En relación con la primera cuestión y teniendo en cuenta el articulo 'Artículo 63. Procedimiento preferente'. '1. (...) Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias': 'a) riesgo de incomparecencia'. 'b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos'. 'c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional').

En el presente caso cuando el recurrente tras su comparecencia en la Comisaría, fue detenido y se le incoó el expediente sancionador por el procedimiento preferente, no portaba pasaporte, ni título de residencia válido, lo cual en un extranjero, como dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en la Sentencia de 28/03/2014, 'que carece de residencia legal evidencia una conducta tendente a evitar o dificultar la expulsión que se le pueda imponer'. En el caso concreto que nos ocupa se da además las siguientes circunstancias: el recurrente carecía de domicilio conocido y carecía de cualquier tipo de arraigo con nuestro país, mintió además a la Policía diciendo que era menor de edad, estando acreditado que era mayor de edad; circunstancias éstas de las que cabe deducir un riesgo de incomparecencia.

En consecuencia, por todo lo anterior, concurre en este caso, los presupuestos para que la Administración tramitara el procedimiento preferente, al concurrir el motivo a) y b) del Artículo 63 de la L.O 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La segunda cuestión que es preciso resolver es si en el acuerdo de incoación del procedimiento preferente, la Administración motivo sucintamente la aplicación del procedimiento preferente y en su caso las consecuencias que dicha falta de motivación en el acuerdo inicial llevaría aparejada.

En relación con esta cuestión es preciso tener en cuenta la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo entre otras en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2019 establece: 'Planteado en estos términos el recurso, procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.1 LJCA , iniciar su resolución atendiendo a la cuestión que se suscita en el auto de admisión, es decir, 'si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertenencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa[...]'.

A tal efecto el art. 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, establece la posibilidad de aplicar el procedimiento preferente cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Riesgo de incomparecencia.

b) El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Por su parte, el art. 234.1 del Real Decreto 557/201 1 de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, regula la iniciación y tramitación del procedimiento preferente en los siguientes términos:

'1. Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución.

2. En todo caso el extranjero tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete si no comprende o no habla castellano, de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En la notificación del acuerdo de iniciación se advertirá al interesado que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido del acuerdo en el plazo previsto en el apartado 1, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución con remisión del expediente a la autoridad competente para resolver.

4. Si el interesado o su representante formulasen alegaciones y realizaran proposición de prueba dentro del plazo establecido, el órgano instructor valorará la pertinencia o no de ésta.

Si no se admitiesen las pruebas propuestas por improcedentes o innecesarias, se le notificará al interesado de forma motivada y se le dará trámite de audiencia conforme a lo previsto en el párrafo siguiente. En este supuesto, el acuerdo de iniciación del expediente, sin cambiar la calificación de los hechos, será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver.

De estimarse por el instructor la pertinencia de la realización de prueba propuesta, ésta se realizará en el plazo máximo de tres días.

Practicada en su caso la prueba, el instructor formulará propuesta de resolución que se notificará al interesado y le dará trámite de audiencia en el que se le concederá un plazo de cuarenta y ocho horas para formular alegaciones y presentar los documentos que estime pertinentes. Transcurrido dicho plazo se procederá a elevar la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo, a la autoridad competente para resolver.

5. En tanto se realiza la tramitación del expediente, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero expedientado en un Centro de Internamiento de Extranjeros. La solicitud de internamiento deberá ser motivada.

El periodo de internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente y no podrá exceder en ningún caso de sesenta días.

La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá establecer un periodo máximo de duración del internamiento inferior al citado.

No podrá acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en el mismo expediente.

6. Cuando el instructor solicite el internamiento y la autoridad judicial lo deniegue, el instructor, con el fin de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna o algunas de las siguientes medidas cautelares:

a) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado de recibo acreditativo de tal medida.

b) Presentación periódica ante el instructor del expediente o ante otra autoridad que éste determine en los días que, en atención a las circunstancias personales, familiares o sociales del expedientado, se. considere aconsejable.

c) Residencia obligatoria en lugar determinado.

d) Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y suficiente.'

A la vista de esta regulación, lo primero que ha de precisarse es el objeto de controversia señalado en el auto de admisión, que se concreta a determinar el alcance del incumplimiento de la exigencia de indicar o identificar el procedimiento preferente al acordarse su iniciación.

Centrada así la controversia sobre la incidencia en la validez de la resolución adoptada en el procedimiento sancionador que pueda tener el vicio invocado, ha de tenerse en cuenta que el acuerdo de iniciación, según se desprende del citado art. 234.1 del Reglamento de la Ley 4/2000 , no identifica el procedimiento seguido únicamente por su denominación sino por el contenido de las decisiones, motivadas, que se adoptan en el mismo y que se indican en dicho precepto cuando señala que: 'se dará traslado del acuerdo de iniciación motivado por escrito al interesado para que alegue en el plazo de cuarenta y ocho horas lo que considere adecuado y se le advertirá que de no efectuar alegaciones por sí mismo o por su representante sobre el contenido de la propuesta, no realizar propuesta de prueba o si no ser admitidas de forma motivada, por improcedentes o innecesarias, las pruebas propuestas, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución', advertencias todas ellas que son propias del procedimiento preferente y permiten al interesado conocer desde el principio el procedimiento que se aplica y, precisamente, en los trámites que lo diferencian del procedimiento ordinario.

En sentencia de esta Sala de 22 de enero de 2019, (rec. 3964/2017), y en el mismo sentido, sentencia de 29 de mayo de 2019, rec. 395/2018, se afirma: 'En este sentido nos hemos pronunciado ya en sentencia de 2 de julio de 2018 (rec. 333/17), señalando que: 'siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación, del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante'.

CUARTO.-Por todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión que en el auto de admisión se considera de interés casacional, hemos de concluir, en congruencia con la declaración efectuada en las citadas sentencias de esta Sala de 2 de julio de 2018 , 22 de enero de 2019 , y 29 de mayo de 2019 , que la falta de indicación, insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente, carece de trascendencia (virtualidad) invalidante.'

En el presente caso y examinando el 'Acuerdo de incoación de expediente administrativo de expulsión por el procedimiento preferente' consta que el instructor del expediente acuerda la iniciación del procedimiento administrativo sancionador conforme a los trámites previstos en el artículo 63 de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre 'Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social', fundamentando los motivos para la aplicación del procedimiento preferente, previstos en el artículo 62 de la LO 4/2000

Asimismo, queda claro que el interesado en el momento de la detención se encontraba indocumentado, incumpliendo la obligación de acreditar su identidad, sin que con posterioridad haya realizado intento de subsanar dicha circunstancia, ni regularizar su situación en nuestro país, y que existe riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio conocido', motivando en dicha Resolución lo que tenía que haber motivado en el Acuerdo de incoación.

No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la alegada falta de motivación en el acuerdo de incoación del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería Legislación citada que se aplica Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. art. 63 (13/12/2009) 'es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión' como ha declarado el Tribunal Supremo entre otras en sentencia 5 de febrero de 2019, siendo por tanto necesario acreditar que se ha causado indefensión al recurrente y en el presente caso, no consta acreditado que dicha indefensión se haya producido durante el procedimiento, ya que el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

En cuanto a la posible indefensión el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de fecha 2 de julio de 2018 ha establecido al respecto: 'Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión'.

En consecuencia, con lo anterior y no constando acreditado que se haya causado indefensión al recurrente, por lo que procede desestimar la alegación sobre falta de motivación e indebida aplicación del procedimiento preferente al recurrente D. Juan Pedro.

QUINTO.-En cuanto a la segunda cuestión planteada en el presente procedimiento relativa a la procedencia de aplicar la sanción de expulsión o multa, en supuestos de estancia irregular de extranjeros, es preciso tener en cuenta la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo 21 de enero de 2019 que examina la cuestión examinando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y que establece:

'Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley Jurisdiccional , iniciar su resolución, atendiendo a las cuestiones que se suscitan en el auto de admisión, resolución que viene determinada por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 en cuanto a las normas aplicables y su interpretación.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en sentencia de 12 de junio de 2018 (rec 2958/17 ), contemplando un supuesto semejante, cuyos razonamientos hemos de reproducir en cuanto dan respuesta a la controversia que aquí se plantea.

Pues bien, la sentencia del TJUE, que responde a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ del País Vasco, comienza señalando que: 'con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.'

El enunciado de la cuestión prejudicial se refiere a la incompatibilidad entre la sanción económica y la sanción de expulsión, lo que se recoge de manera expresa en el art. 57.3 de la LO 4/2000 , según el cual, 'en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa', previsiones que se recogen en la STJUE y ante la invocación del art. 28.4 de la LO 4/2000 en relación con el art. 24.1 y 2 del RD 557/2001 , que establecen la salida obligatoria a falta de autorización, dicho TJUE señala en su fundamento 33, que cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro, añadiendo el fundamento 34, que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 , se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, concluyendo en el fundamento 35, que de ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

Y ante el planteamiento que entendía amparada la normativa española en la consideración de una normativa más favorable para el nacional de un tercer país o en la facultad de los estados miembros de establecer excepciones, al amparo de la Directiva 2008/115/CE, la propia sentencia del TJUE responde expresamente a tal planteamiento en los siguientes fundamentos:

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

En otras palabras, la sentencia del TJUE establece claramente la incompatibilidad de la normativa española examinada con la Directiva en cuanto, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, de manera que no cabe invocar y valorar las concretas circunstancias concurrentes en el interesado para proceder a sustituir la expulsión procedente e imponer como alternativa la sanción de multa, o como se dice en la cuestión planteada en el auto de admisión, para moderar la exigencia del precepto aplicado y adoptar la decisión exclusiva de imposición de una multa.

Otra cosa es que, al margen de esa previsión legal del art. 53.1.a) en relación con el 57.1 de la LO 4/2000 , que no se acomoda al Derecho comunitario, la regla general de efectiva expulsión en los supuestos de estancia irregular presente excepciones como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, que regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución, pero que no constituyen elementos a valorar a efectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad o, en otras palabras, el examen de la concurrencia de tales excepciones y supuestos de no devolución no puede plantearse como criterio de motivación y proporcionalidad a modo de la jurisprudencia anterior a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, para determinar la aplicación alternativa de la sanción de expulsión o la pecuniaria, lo que resultaría contrario al Derecho comunitario, sino que operan, al margen de la decisión de retorno, como tales excepciones a la procedencia de la expulsión, cuando se aprecia su concurrencia en el procedimiento correspondiente. Así se pone de manifiesto en el supuesto previsto en el art. 6.4 (aplicado por la sentencia recurrida) cuando señala que en tal caso no se dictará ninguna decisión de retorno y, de haberse dictado, se revocará o suspenderá.

Cuarto.- Por todo lo expuesto y dando respuesta a las cuestiones que en el auto de admisión se consideran de interés casacional, ha de concluirse que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.

SEXTO.-Aplicando la jurisprudencia anterior al presente caso y en la medida en que consta acreditado en el Expediente Administrativo que el recurrente se encontraba residiendo irregularmente en España en el momento de incoarse el expediente administrativo y al dictarse la resolución impugnada, al no contar con permiso de residencia, ni al constar que estuviera realizando ningún trámite al objeto de regularidad su situación en España y siendo dicha conducta subsumible en la infracción grave prevista en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 y que de acuerdo con lo establecido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2018 y en la posterior de 21 de enero de 2019, 'la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa', por lo que siendo la única sanción aplicable a la infracción cometida la sanción de expulsión y sin que en el presente caso concurra en el recurrente alguna de las causas de excepción para llevar a efecto la expulsión previstas en el apartado 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, por lo que la resolución impugnada que impone la sanción de expulsión es ajustada a Derecho.

SÉPTIMO.-Sentado lo anterior se debe analizar la proporcionalidad de la sanción con respecto al período de prohibición de entrada en España que se impone en la resolución impugnada.

En este punto, debe tenerse en cuenta que la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ha modificado la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y ha establecido en este punto la siguiente regulación en el Artículo 58:

'1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'.

Pues bien, de la trascripción del Artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración podemos comprobar que además de establecer que la expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español añade que la duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años. Y sólo excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años.

En este sentido hay que destacar que la prohibición de entrada en territorio español para un extranjero puede no ser una sanción, desde luego, y así se contempla en diversos preceptos de la Ley de Extranjería. Incluso cabe dudar de que lo sea en el supuesto que nos ocupa, porque parece configurarse como una medida accesoria de la auténtica sanción, la expulsión, y de hecho nunca ha aparecido en el catálogo de sanciones de la mencionada Ley, art. 58. Pero no podrá dudarse tampoco de que, por un lado, la vulneración por el extranjero de esa prohibición comporta para él efectos punitivos, y de que, desde luego, la medida implica efectos desfavorables para la persona.

Por esa razón cabe entender que es preciso revisar la duración de esa prohibición de entrada que se fijó en cinco tres careciendo de motivación y teniendo en cuenta que, en el presente caso, solo le constan como circunstancias negativas estar indocumentado y siendo la primera detención, tal y como consta en la Diligencia de Informe de gestiones obrante en el expediente administrativo, por lo que procede rebajar la prohibición de entrada en territorio nacional a un año.

En conclusión, la resolución adoptada por la Subdelegación del Gobierno en Albacete al acordar la expulsión del recurrente es ajustada a derecho y se debe únicamente estimar, por falta de proporcionalidad, la prohibición de entrada de tres años y rebajarla al período de un año, lo que lleva aparejada la estimación parcial del recurso interpuesto.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el Artículo 139.1 de la L.J.C.A., y dado que se ha producido una estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por recurrente D. Juan Pedro, representado y asistido por la Letrada Dª Yolanda Valiente Ortega contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Albacete de fecha 27 de septiembre de 2019, en la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada en España por un período de tres años, debo ANULAR PARCIALMENTEdicha resolución, en el único extremo relativo al periodo de prohibición de entrada, y que ahora se fija por el periodo de un año, manteniéndose el resto de pronunciamientos; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndose saber que la misma no es firma y cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de QUINCE DÍAS siguientes al de su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, para cuya admisión a trámite será necesario haber constituido en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito previsto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, indicando el tipo de recurso y el código correspondiente, estando exentos de la consignación del depósito indicado para recurrir el Ministerio Fiscal, estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de los anteriores.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.