Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 30/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 800/2019 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 30/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100033
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:185
Núm. Roj: STSJ PV 185:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 126/2019, de 15 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 354/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 15 de octubre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 24 de julio de 2018, que denegó solicitud de residencia de larga duración presentada el 25 de junio de 2018.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Habiendo transcurrido el plazo concedido a la Administración apelada para formalizar la oposición al recurso de apelación, sin haberlo verificado, se le declaró caducado y perdido el referido trámite.
Fundamentos
Adolfo, nacional de Argelia recurre en apelación la sentencia nº 126/2019, de 15 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que desestimó el recurso 354/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 15 de octubre de 2018 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 24 de julio de 2018, que denegó solicitud de residencia de larga duración presentada el 25 de junio de 2018.
La resolución que desestimó el recurso de reposición tuvo presente la STS 1150/2018 de 5 de julio de 2018, casación 3700/2017, para ratificar la relevancia de lo declarado de que la sola existencia de algún antecedente penal determina, sin más, la denegación de la solicitud de la solicitud de autorización de larga duración.
Da respuesta a lo debatido, en relación con los antecedentes y planteamiento de las partes, con lo que razonó en su FJ 2º, titulado < < sobre autorización de residencia de larga duración y antecedentes penales > > , que es como sigue:
< < El régimen jurídico para la concesión de la autorización de residente de 'larga duración', se regula en los artículos 32 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en los artículos 147 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.
Establece el Artículo 32 (' Residencia de larga duración ') LOEX:
Por su parte el Artículo 148 ('Supuestos') del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril establece que:
Y con arreglo al artículo 149.2 ('Procedimiento') del mismo Reglamento:
Por lo que respecta a la relevancia de la existencia de antecedentes penales al tiempo de pedir la autorización de residencia, la interpretación que debe hacerse de las normas relevantes para la resolución de la presente controversia se contiene en la STS 1150/2018, 5 de julio de 2018, conforme a la cual,
Acabando con la diversidad de soluciones ofrecidas hasta ahora por la jurisprudencia menor, la STS 1150/2018 da respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo declarando que
Como advierte la reciente STSJPV nº 577/2018, de 11 de diciembre (recurso nº 1071/2017), refiriéndose a la citada STS:
En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, resulta inevitable apreciar que a la fecha de la solicitud que resuelve el acto ahora impugnado (25 de junio de 2018, folio 1 del expediente administrativo), el demandante tenía antecedentes penales no cancelados por un delito, por el que fue condenado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia, por sentencia dictada el 10 de febrero de 2018 (folio 21 del expediente) > > .
Interesó de la Sala la estimación, para revocar la Sentencia apelada y acordar lo que se pretendió con la demanda, la revocación de las resoluciones administrativas recurridas.
Tiene presente los antecedentes y la justificación que dio la sentencia apelada, a ella nos hemos referido, para desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, para destacar que se ampara única y exclusivamente en el artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007 y la existencia de antecedentes penales, cuando la norma, en el apartado 5 refiere que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá por si sola razón para adoptar las medidas.
Para el apelante ello implica que la existencia de antecedentes penales no tiene que ser por sí solo motivo de denegación de permiso de residencia, sino que ha de atenerse a las circunstancias que rodean el caso siendo necesario informes previos individualizados, lo que en el presente caso no ha sucedido.
Por ello defiende que se debe valorar cada uno de los aspectos existentes en el supuesto, para determinar que debe accederse a la renovación del permiso de residencia solicitado.
Se refiere a la gravedad del daño cometido, fecha de la comisión y cumplimiento de la condena, remitiéndose a la certificación del Registro Central de Penados, destacando que se condenó por delito de conducción sin permiso, estando cumplida la pena con sanción de multa.
Precisa que la jurisprudencia es unánime en tal sentido, incluso que en el supuesto de suspensión de la condena, por ello de no cumplimiento, en cuanto al reconocimiento al solicitante del derecho a obtener la tarjeta de familiar comunitario, porque la mera existencia de condenas penales no son suficientes para denegar el derecho, remitiéndose a la STJUE de 10 de julio de 2018, asunto C-33/2007, a la Directiva 2004/38/CE y 64/221, de 11 de noviembre de 2003, así como a sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.
La cuestión que se plantea en el recurso de apelación consiste en responder a si conforme a derecho fue la decisión de la Administración, que ratificó la sentencia apelada, de denegar la solicitud de residencia de larga duración, presentada por el apelante el 25 de junio de 2018, por constarle antecedentes penales, en concreto, condena a pena de multa por conducción de vehículos de motor sin autorización, ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se plasmó en la STS 1050/2018, de 5 de julio, casación 3700/2017, que fue la que tuvo presente la Administración, así como la sentencia apelada, para ratificar la conformidad a derecho del rechazo a la autorización de residencia de larga duración, con alusión, asimismo, a sentencia de esta Sala 577/2018, de 11 de diciembre, apelación 1071/2017, que hizo aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de 5 de julio de 2018.
Lo primero que debemos precisar es que estamos ante un supuesto de autorización de residencia de larga duración en el ámbito del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, y no estamos en el ámbito de las del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por lo que, a estos efectos, debe considerarse improcedente la cita que se hace al art. 15.1.b) del mismo por parte del apelante en el recurso de apelación.
Analizados los antecedentes del expediente y los autos, la Sala tiene que ratificar que el interesado con el recurso de apelación, así como con la demanda, hace una precisa y cabal defensa de los argumentos que la Sala, finalmente, tiene que acoger, de conformidad con la evolución jurisprudencial a la que nos vamos a referir.
Si bien es cierto que la STS 1150/2018, de 5 de julio, casación 3700/2018 vino a plasmar una doctrina jurisprudencial contraria a la aplicación que se venía haciendo, en concreto, por esta Sala, en relación con la incidencia de los antecedentes penales respecto a las autorizaciones de residencia de larga duración, porque vino a ratificar que la simple existencia de un antecedente penal impedía la autorización de larga duración, en concreto declaró que la sola existencia de algún antecedente penal determina, sin más, la denegación de la solicitud de autorización de larga duración.
En el fondo, así se vino a ratificar al posterior STS 1674/2018, de 27 de noviembre, casación 5255/2017.
Tenemos que dicha doctrina jurisprudencial ha sido abandonada por el Tribunal Supremo, podemos hacer cita, entre otras, de la STS de 4 de marzo de 2020, casación 5234/2018 y, en concreto, de la STS de 29 de julio de 2020, casación 4687/2019, que, en relación con los precedentes que hemos referido, va a ratificar como doctrina jurisprudencial que para decidir acerca de la solicitud formulada por un extranjero de una autorización de residencia de larga duración, se debe considerar, primero, si tiene algún antecedente penal y si ello ocurre, considerar la gravedad y el tipo de delito contra el orden público por el que el solicitante fue condenado y si representa un peligro para la sociedad por su conducta, y, en segundo lugar, se debe examinar, además de lo anterior, si el solicitante tiene vínculos con el país de residencia, en concreto, en ella se valoró el supuesto de solicitante con hijo menor de edad de nacionalidad española, para destacar que procedía examinar la relación del progenitor con el menor, si tenía la guarda y custodia, si está a su cargo, etc.
Asimismo, debemos destacar, por su relevancia, porque viene a ser un pronunciamiento que deja sin efecto las conclusiones de la jurisprudencia que arrancaron con la STS 1150/2018, de 5 de julio, casación 37/2017, la que, tuvo presente la Administración y la sentencia apelada, la STJUE de 3 de septiembre de 2020, que al resolver cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales españoles, en los asuntos acumulados C-503/2019 y C-592/19, declaró lo que sigue:
< < El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que
Ello tras razonar en sus apartados 33 a 42 en los términos que siguen:
< < 32Por consiguiente, dicho artículo no es pertinente en una situación como la que ha dado origen a los litigios principales, en el marco de los cuales se impugna la denegación por un Estado miembro del estatuto de residente de larga duración a un nacional de un tercer país que ha residido legal e ininterrumpidamente en el territorio de ese Estado miembro durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud por el interesado.
33Precisado lo anterior, cabe considerar pues que, mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, los juzgados remitentes desean que se dilucide, en esencia, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, tal como la interpretan algunos órganos jurisdiccionales de este, que establece que puede denegarse al nacional de un tercer país el estatuto de residente de larga duración en dicho Estado miembro por el mero hecho de que tenga antecedentes penales, sin examinar específicamente su situación por lo que respecta, en particular, al tipo de delito que haya cometido, al peligro que representa eventualmente para el orden público o la seguridad pública, a la duración de su residencia en el territorio del mismo Estado miembro y a la existencia de vínculos con este último.
34A este respecto, debe recordarse ante todo que el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2003/109 contempla la posibilidad, pero no impone la obligación, de que los Estados miembros denieguen el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.
35Pues bien, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las disposiciones de una Directiva deben ser ejecutadas con indiscutible fuerza imperativa y con la especificidad, precisión y claridad requeridas para cumplir la exigencia de seguridad jurídica ( sentencia de 11 de septiembre de 2014, Comisión/Portugal, C-277/13, EU:C:2014:2208, apartado 43 y jurisprudencia citada).
36De ello resulta que, para aplicar correctamente el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2003/109, un Estado miembro debe contemplar en su ordenamiento jurídico interno la posibilidad de denegar el estatuto de residente de larga duración a un nacional de un tercer país por motivos de orden público o de seguridad pública, con la especificidad, precisión y claridad requeridas para cumplir la exigencia de seguridad jurídica.
37Por consiguiente, corresponde a los juzgados remitentes, que son los únicos competentes para interpretar el Derecho nacional en el marco del procedimiento establecido en el artículo 267TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C-62/14, EU:C:2015:400, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, EU:C:2018:936, apartado 80), comprobar que el Derecho español contenga una disposición que reúna las características mencionadas en el apartado anterior de la presente sentencia.
38En cuanto a si tal disposición puede establecer que la sola existencia de antecedentes penales del interesado es suficiente para denegarle el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública, del artículo 6, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2003/109 se desprende que una denegación de esta índole supone que se tome en consideración y se sopese una serie de elementos, a saber, por un lado, la gravedad o el tipo de delito cometido por la persona en cuestión y el peligro que esta representa para el orden público o la seguridad pública y, por otro lado, la duración de su residencia en el Estado miembro de acogida y sus eventuales vínculos con este Estado miembro.
39La toma en consideración de todos estos elementos implica que se proceda a una valoración caso por caso, lo que excluye la posibilidad de denegar el estatuto de residente de larga duración al interesado por el mero hecho de que tenga antecedentes penales, sea cual sea la naturaleza de estos.
40Esta interpretación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/109 viene corroborada por reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual las medidas justificadas por motivos de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad [ sentencia de 2 de mayo de 2018, K. y H.F. (Derecho de residencia y alegaciones de comisión de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16, EU:C:2018:296, apartado 52 y jurisprudencia citada].
41En este sentido, en relación con el artículo 12, apartado 3, de la Directiva 2003/109, cuyo tenor es muy similar al del artículo 6, apartado 1, párrafo segundo, de esta, se ha declarado que no puede adoptarse una decisión de expulsión contra un nacional de un tercer Estado, residente de larga duración, por la mera razón de que haya sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año ( sentencia de 7 de diciembre de 2017, López Pastuzano, C-636/16, EU:C:2017:949, apartado28).
42De ello se deduce que las autoridades competentes de un Estado miembro no pueden considerar automáticamente que procede denegar el estatuto de residente de larga duración al nacional de un tercer país por motivos de orden público, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/109, por el mero hecho de haber sido condenado por un delito [véase, por analogía, la sentencia de 12 de diciembre de 2019, G.S. y V.G. (Amenaza para el orden público), C-381/18 y C-382/18, EU:C:2019:1072, apartado65] > > .
Con ello, debemos concluir en la no aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 5 de julio de 2018 y, por ello, excluir que la simple existencia de antecedentes penales sea determinante en sí misma para desestimar la solicitud de residencia de larga duración, por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial más reciente y, en concreto, de la STJUE de 3 de septiembre de 2020, procede, en este caso, examinar específicamente la situación, en concreto el tipo de delito cometido, el peligro que representaba para el orden público y la seguridad pública o la duración de la residencia en el territorio del Estado miembro y la existencia de vínculos con este.
En nuestro supuesto, debemos partir de la existencia de un antecedente penal, un delito menor, conducción sin permiso con pena de multa, que, además, se ha acreditado su cumplimiento, por lo que no podemos considerar que, a estos efectos, estemos ante las situaciones de peligro que hemos referido.
Tenemos, en relación con los antecedentes que refleja el expediente, que tras la solicitud recayó la resolución inicial que denegó la autorización de residencia de larga duración, al considerar determinante la constancia del antecedente penal que hemos referido, tras lo que se interpuso recurso de reposición, en el que se hizo una completa exposición y defensa de la improcedencia del argumento apreciado por la resolución inicial, con remisión a pronunciamientos de la jurisprudencia, en concreto citando la sentencia de esta Sala 136/2017, del recurso de apelación 718/2016, que la Administración no valoró ni tuvo en cuenta, al insistir en la aplicación de las pautas de la doctrina jurisprudencial que se plasmó en la STS de 5 de julio de 2018, debate que, en términos análogos, se trasladó a sede jurisdiccional con la demanda, respondiendo la sentencia apelada en los términos que hemos recogido en el FJ 2º, en el fondo, trasladando la doctrina jurisprudencial de la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de referir.
Por ello, ya se debe ratificar la revocación de la sentencia y, asimismo, resolviendo el debate de primera instancia, la revocación de las resoluciones de la Administración, planteándose a continuación si la decisión de la Sala debe alcanzar a resolver sobre la procedencia o no de la residencia de larga duración que se solicitó, o si procede ordenar la retroacción de actuaciones, para que la Administración valore cumpliendo las exigencias que se derivan de las conclusiones que ha alcanzado esta Sala.
En este ámbito, inciden las pretensiones que se ejercitaron en el suplico de la demanda, aunque vemos como la pretensión b) y c) puede considerarse que encierran contradicción, dado que en la b) se interesa que se declare el derecho a la obtención de la autorización de residencia de larga duración por concurrir los requisitos legalmente establecidos, y en la c) la retroacción de actuaciones ordenando a la Administración demanda para que dicte nueva resolución garantizando el derecho a una buena administración, que, por ello, esta pretensión ha de entenderse como subsidiaria a la anterior.
La Sala considera que debe acogerse la pretensión de reconocimiento del derecho a la retroacción de actuaciones para que la Administración, sin que sea obstáculo a la autorización de residencia de larga duración el antecedente penal que hemos referido, proceda a resolver de manera circunstanciada la situación del apelante, en los términos que se derivan del ordenamiento jurídico aplicable, en concreto, de la STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-503/19 y C-592/19, en cuanto exige examinar específicamente la situación del apelante, por lo que respecta, en particular, al tipo de delito que haya cometido, al peligro que representa eventualmente para el orden público o la seguridad pública, a la duración de su residencia en el territorio del mismo Estado miembro y a la existencia de vínculos con este último.
Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de las conclusiones alcanzadas, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias, significando, en relación con las de primera instancia, que a los efectos del punto 1 de dicho precepto, la evolución jurisprudencial a la que hemos hecho referencia, debe justificar a estos efectos la existencia de dudas jurídicas, en relación con la posición que mantuvo la Administración y que ratificó la sentencia apelada, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su momento declarada.
Por otro lado, al acogerse pretensiones ejercitadas por el apelante, debe acordarse la devolución del depósito constituido, en los términos de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Estimamos el
1º.- Revocar la sentencia apelada.
2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimamos parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, revocamos las resoluciones recurridas y ordenamos a la Administración que proceda a resolver de manera circunstanciada la situación del apelante, como ha declarado la STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-503/19 y C-592/19.
3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.
4º.- Devolver al apelante el depósito constituido.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0800 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

