Sentencia Administrativo Nº 300/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 16 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Rollo de apelación nº.- 03/530/2004.

Sentencia nº 105/2004, de quince de marzo, dictada por el Juzgado de lo contencioso-

administrativo nº Dos de Valencia.

Recurso ordinario nº 361/2003.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia, a dieciséis de febrero de 2004.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 300/2005

En el recurso de apelación número 530/2004 interpuesto por la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra una sentencia dictada el quince de marzo de 2004 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Dos de Valencia. Esta resolución judicial ha estimado la solicitud de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación patrimonial individualizada que D. Lorenzo había planteado frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de treinta de abril de 2002 (confirmado el veinticuatro de febrero de 2003 en reposición) que desestimó, a su vez, la petición de permiso de residencia temporal que esta persona física había presentado con el amparo de lo establecido en el artículo 31.4 Ley Orgánica 4/2000.

Ha sido parte en los autos como apelado D. Lorenzo , representado por el Procurador D. Carlos Aznar Gómez y defendido por el Letrado D. Jordi Montero Gracia.

Es Ponente de esta resolución el Sr. Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte apelante ha interpuesto, dentro de plazo, un recurso de apelación contra la resolución judicial mencionada.

SEGUNDO.- Habiéndose admitido a trámite este recurso por providencia del juzgado, se dió traslado a la parte apelada para que formulase escrito de alegaciones, escrito que ha presentado en el marco temporal impuesto por la Ley Jurisdiccional.

TERCERO.- Recibidos por esta Sala los autos correspondientes al procedimiento en cuestión, el veintiséis de noviembre de 2004 se señaló la votación y fallo del recurso para el quince de febrero de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración del estado cuestiona en esta segunda instancia la conformidad a derecho de una sentencia dictada el 15 de marzo de 2004 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Dos de Valencia. Esta resolución judicial ha estimado la solicitud de invalidez jurídica y reconocimiento de una situación personal individualizada - "...el Derecho de la recurrente, al permiso de trabajo y residencia temporal solicitado en fecha 30.7.01", Fallo - que el peticionario de la heterotutela judicial ha planteado frente a un acuerdo procedente de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 24/02/2003.

La Sentencia entiende que D. Lorenzo acreditó, con suficiente precisión, el veraz cumplimiento de los dos presupuestos normativos que le eran exigidos por el art. 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, puesto su enunciado jurídico en relación con un Compromiso suscrito entre la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana y el movimiento asociativo a favor de los inmigrantes (de fecha 25/11/2001) así como el tenor que recogen dos instrucciones dictadas los días 8 y 12 de junio de 2001 por la Delegación del Gobierno para la extranjería e inmigración:

"... hay que poner de relieve que en el presente caso el actor ha acreditado estancia continuada en la Comunidad Valenciana antes del 23 de Enero del 2001 y arraigo mediante el certificado del ayuntamiento de Valencia y arraigo mediante la oferta de empleo para camarero en restaurante""

"... supone que el concepto de arraigo, debe ser interpretado de manera muy amplia (...) no podían disfrutar de un arraigo pleno, social, laboral o económico , puesto que en esa situación ya habrían obtenido la regularización (...) y el mínimo arraigo que supone tener una oferta de trabajo".

De conformidad con lo que se argumenta en el recurso de apelación, la Sentencia105/2004, de 15 de marzo, no se adecúa a Derecho por cuanto (a) la tenencia de una oferta de trabajo se sitúa, per se, extramuros del concepto arraigo de conformidad con la reiterada doctrina procedente de esta Sala de lo contencioso-administrativo (con cita de tres Sentencias , sección Tercera, de 10 septiembre 2003 y 14 y 28 enero 2004):

"... Al no existir auténticas circunstancias subjetivas de arraigo y vinculación al extranjero en nuestro país no siendo suficiente para ello su integración social con sus costumbres consolidadas, el ofrecimiento de un puesto de trabajo y su regular entrada en España"".

En segundo término afirma que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal superior de justicia efectúa una interpretación estricta del concepto de arraigo, interpretación que guarda una notoria discrepancia con aquélla que se ofrece por la Sentencia de 15/03/2004 ("supone que el concepto de arraigo, debe ser interpretado de manera muy amplia") a lo que se anuda el hecho de que la concesión automática del permiso por disponer de una oferta de trabajo supone, en los términos alegatorios vertidos en la pg. 10ª escrito de apelación, una "desnaturalización total del concepto arraigo".

El recurso de apelación contiene la siguiente cita de Sentencias del tribunal que, según la parte apelante, exhibirían su visualización restrictiva del concepto arraigo: 1.878 y 1.881/2003 , de 27 y 28 de octubre.

La defensa en juicio de D. Lorenzo entiende que en el proceso de instancia se acreditó , con total fehaciencia, que esta persona física tiene arraigo a la vista de los datos de caracterización fáctica que deben incardinarse con el presupuesto jurídico consistente en la Instrucción dictada por la propia Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración el 12/07/2001 según la que:

"para la acreditación de encontrarse en España antes del 23 de enero de 2001, se tenderán en cuenta los siguientes documentos ... C) Los certificados e informes emitidos por asociaciones, organizaciones no gubernamentales y sindicatos sobre la base de la realización de programas o actuaciones subvencionados con fondos públicos.

En cuanto a la temática relativa a la oferta de trabajo, se señala que no es preciso analizar, para lo que hace a la singular situación fáctica correspondiente a D. Lorenzo , el Estado del empleo nacional existente en lo que hace al desarrollo de la actividad de camarero de un restaurante chino. Y es que , según los términos contenidos en el escrito de oposición: "... entendemos que supone prueba diabólica la circunstancia de la incorporación real al mercado de trabajo invocada en el recurso de apelación como supuesto de arraigo".

SEGUNDO.- El punto de partida de la decisión que tomamos en esta segunda instancia ha de ser, efectivamente , el del criterio seguido por el tribunal en otros supuestos litigiosos que disponen de un calado fáctico y/o jurídico similar a aquél que se plantea en estos autos. Expresivo de dicho criterio resulta la Sentencia dictada el 27 de octubre de 2004 por esta Sección Tercera en el marco del rollo de apelación 12/2004. En ella se contienen las siguientes afirmaciones sobre la temática controvertida:

"El arraigo laboral se acredita tanto mediante la incorporación real como potencial al mercado de trabajo, en cabal aplicación del acuerdo de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración de 8 junio 2001, dentro del cumplimiento de la exigencia de prueba de una situación de arraigo, suponiendo un desconocimiento de un criterio aplicado por la administración el no admitir la validez de una potencial incorporación al mercado de trabajo, máxime si estamos, precisamente, ante una petición de permiso de trabajo.

En consecuencia, deberá determinarse que las tres antedichas razones jurídica llevan a esta Sala a anular tanto los actos Administrativos como la Sentencia apelada, con estimación del recurso de apelación.

Respecto a la pretensión del recurso de apelación de que se estime el recurso Contencioso- Administrativo inicialmente formulado , es decir, ante la pretensión de la demanda de que se conceda el permiso de residencia y trabajo solicitado, esta Sala no puede responder favorablemente a la petición actora por no constar suficientemente acreditada la seriedad y veracidad de la oferta de trabajo realizada por la empresa ULTIMATE SALON C.B.: ni la oferta laboral está pasada por el SERVEF, con el cuño de haberse presentado en tal organismo regulador del empleo valenciano, ni se aporta por el recurrente el título académico requerido (diploma de peluquería) ni se acredita en forma laguna los idiomas necesarios para el puesto ofertado (inglés, francés e imo), todo ello incluso sin entrar a valorar el requisito de que no hubiera peticionarios de empleo españoles inscritos en las Oficinas de empleo con las características concretas requeridas por la oferta de trabajo (arts. 38.1 de la LO 4/2000 y 74.1-a) de su reglamento de ejecución (R.D. 864/2001).

1.- En el proceso, no existe constancia alguna relativa al veraz cumplimiento de los presupuestos fácticos que se han indicado en la Sentencia de 27/10/2004 al través de los que se muestre, con certeza suficiente , tanto la veracidad de la oferta como la capacidad del trabajador para desarrollar la actividad prestacional de que se trata, en conjunción (dichos datos fácticos) con el enunciado jurídico que recoge el aptd. 2 A. de la Instrucción procedente de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración a la que se remite el Fundamento de Derecho Segundo de la decisión de instancia:

"... oferta de empleo que deberá ser contrastada en cuanto a su veracidad o efectividad por las áreas o dependencias de trabajo o asuntos sociales".

2.- Ningún dato sobre estas temáticas aparece ni en el expediente Administrativo ni tampoco en el proceso judicial de instancia. Ello así , difícilmente puede el tribunal coincidir con la afirmación de instancia según la que es suficiente con disponer de una oferta de trabajo de la que se carece de cualesquiera otros datos relativos a la seriedad y veracidad de la misma a los efectos de cumplimentar - y constátese que ello resulta esencial en la controversia; así, el dato de que la oferta se encuentre pasada por el Servicio de Empleo existente en la comunidad Valenciana, tal como señala la Sentencia de 27/10/2004 - que el solicitante del permiso de trabajo y residencia dispone de una situación de arraigo con el territorio español.

Es decir, para trasvasar la situación de desarraigo a arraigo no basta, según nuestro entendimiento, con poner en manos de la Administración un simple vínculo contractual que exhiba la vigencia de una oferta de trabajo, sino que a ello es preciso anudar la seriedad y veracidad de su puesta en práctica efectiva al través de la aportación a la controversia de los medios de prueba que amparen - por más que esa prueba no sea del todo concluyente, pero ésta ha de tener suficiente expresividad justificativa - la petición de permiso de residencia y trabajo por arraigo.

3.- Desde este parámetro argumental es trascendente comprobar como la defensa en juicio del Sr. Lorenzo obvía cualquier mención a los datos probatorios que, obrantes ya en la controversia de instancia , justifiquen el real entronque entre oferta de trabajo y desarrollo efectivo de la actividad/capacidad para su puesta en práctica. Y es que, según hemos constatado supra, esa parte procesal se limita a manifestar que la exigencia de la "incorporación real al mercado de trabajo invocada en el recurso de apelación como supuesto de arraigo" supone, en sus propios términos alegatorios, una "prueba diabólica". Pero lo cierto es que esa parte procesal contaba con los medios suficientes en Derecho para justificar que, efectivamente, la oferta de trabajo que le había realizado la entidad Pan Shimai con el fin de mantener una actividad prestacional de camarero en restaurante podía dar lugar a la conceptuación de dicha oferta como "arraigo" bastante en territorio español.

En el escrito de oposición se afirma también que: "... no es de recibo que por parte de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana se invoque ahora la necesidad de que concurra una situación excepcional y acreditada de arraigo regulada en el RD 864/2001 , que como se reconoce expresamente en el recurso de apelación, no era aplicable por razones temporales". Pero esta afirmación es contradictoria tanto con las alegaciones vertidas en el escrito de apelación - baste lo constatado hasta ahora - como con los propios términos del debate al que puede alcanzar esta segunda instancia, por cuanto éstos toman como punto de partida, y de forma única, el de las impugnaciones que el/los apelante/s formulen frente a la decisión judicial a quo. Reconociendo ésta que es preciso disponer de una situación de arraigo ("hay que poner de relieve que en el presente caso el actor ha acreditado estancia continuada en la Comuniad Valenciana antes del 23 de Enero de 2001 y arraigo ...") no cabe entrar ahoraa analizar acerca de si la misma era o no precisa y sobre si la Subdelegación del Gobierno en Valencia hizo un uso debido del enunciado jurídico que recoge el art. 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social.

De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 Ley Jurisdiccional, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ADMINISTRACION DEL ESTADO contra una Sentencia dictada el quince de marzo de 2004 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Dos de Valencia. Esta resolución judicial ha estimado la solicitud de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación patrimonial individualizada que D. Lorenzo había planteado frente a un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de treinta de abril de 2002 (confirmado el veinticuatro de febrero de 2003 en reposición) que desestimó, a su vez, la petición de permiso de residencia temporal que esta persona física había presentado con el amparo de lo establecido en el artículo 31.4 Ley Orgánica 4/2000.

2.- ESTABLECER la falta de conformidad a derecho de esta Resolución judicial.

3.- ESTABLECER la conformidad a Derecho de las dos decisiones administrativas que han sido citadas en el punto Primero de esta Sentencia.

4.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a ninguno de los litigantes.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el recurso Contencioso- Administrativo del que procede esta apelación al Juzgado de lo Contencioso correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de la que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia a dieciséis de febrero de 2004.