Sentencia Administrativo Nº 300/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 342/2007 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00300/2009

SENTENCIA No 300

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 342/07, interpuesto por D. Cornelio , en su propio nombre y representación, contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 13 de marzo de 2007 que desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución de fecha 13 de julio de 2006; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que «se declare igualmente que es positivo el silencio aplicable a la solicitud del actor de fecha 3 de mayo de 2006 y adopte las medidas de ejecución pertinentes de conformidad con la previsión que al respecto contiene el articulo 29.2 de la Ley 29/1998 , obligando al Excmo. Sr. General del Ejercito, Jefe de Estado Mayor del Ejercito y a la Excma. Subsecretaria de Defensa a reconocer y admitir en tiempo y forma y conforme a lo establecido en la disposición final primera de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, la solicitud de reincorporación a las Fuerzas Armadas".

SEGUNDO: La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

TERCERO: No habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentado por ambas partes escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 5 de febrero de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Cornelio contra los siguientes actos:

"Primero: Inactividad del General de Ejercito JEME respecto a la solicitud de ejecución (fue presentada con fecha 7 de agosto de 2006) del acto administrativo finalizador de la solicitud de fecha 3 de mayo presentada ante la Delegación de Defensa de Madrid, acto que debe entenderse que se produjo con fecha 5 de agosto al transcurrir los tres meses desde la presentación de la solicitud de fecha 3 de mayo.

Segundo: Inactividad de la Subsecretaria de Defensa respecto a la solicitud de ejecución presentada el 19 de diciembre de 2006, del acto administrativo finalizador de la solicitud de fecha 7 de septiembre de 2006, acto que debe entenderse se produjo con fecha 8 de diciembre al transcurrir los tres meses desde la presentación de la solicitud".

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

a) Con fecha 4 de mayo de 2006 D. Cornelio presento instancia dirigida al Excmo. Sr. General de Ejercito JEME por la que solicitaba, al amparo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, la reincorporación por si en su día se declaraba por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid lesivo para los intereses generales del Estado la resolución del Subsecretario de Defensa de 31 de agosto de 2004. Asimismo se solicitaba que si se estimaba oportuno, se le convocara para realizar las pruebas que se estimen oportunas para declarar su idoneidad para el regreso a las Fuerzas Armadas.

b) Con fecha 7 de agosto de 2006 presenta escrito en el que, habida cuenta de la existencia de un silencio positivo desde la no respuesta en tiempo a la solicitud de 4 de mayo, se solicitaba se tomasen las medidas ejecutivas pertinentes para dar eficacia a lo resuelto por la vía del silencio positivo.

c) Con fecha 3 de julio de 2006 se dicta resolución por la Subsecretaria de Defensa por la que se desestima la solicitud de reincorporación a las Fuerzas Armadas realizada con fecha 3 de mayo de 2006 e inadmite el escrito de la misma fecha por el que insta reincorporarse para el caso de acordarse la nulidad de la resolución de 31 de agosto de 2004.

d) Con fecha 7 de septiembre presenta recurso de reposición que se desestima mediante resolución dictada por la Sra. Subsecretaria de Defensa de fecha 13 de marzo de 2007.

TERCERO: En la demanda presentada la parte actora entiende que sus solicitudes se han estimado por la técnica del silencio administrativo al no estar la solicitud del actor presentada en fecha 4 de mayo de 2006 excepcionada en el articulo 159.3 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , que dispone que: "en los procedimientos en materia de evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notifica su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerara desestimada la solicitud, quedando expedita la vía contencioso-administrativa".

CUARTO: La cuestión que debemos abordar es la de si en el presente caso se ha producido el silencio administrativo y, si así es, cuál debe ser el sentido que haya de darse a dicho silencio.

A falta de otro plazo mayor legal o reglamentariamente previsto, el plazo en el que en este caso debió haberse dictado y notificado la resolución expresa es el de tres meses (art. 42.3 LRJyPAC), plazo que debe contarse "desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación" (art. 42.3.b, LRJyPAC ), y por tanto, no en cualquier registro oficial, debiendo tenerse en cuenta que, según dispone el art. 42.4, segundo párrafo, "En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente".

Ahora bien, en este caso, la Administración, a pesar de estar obligada a ello, no ha remitido al interesado la comunicación a la que se refiere el art. 42.4, segundo párrafo, que acabamos de transcribir, comunicación en la que debió haberle indicado, entre los demás extremos que en dicho precepto se exigen, "la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente", por lo que sólo podemos tener en cuenta, como día inicial del cómputo del citado plazo de tres meses, la fecha en la que la petición del actor tuvo entrada en un registro oficial y, en concreto, en el Registro General de la Delegación de Defensa de Madrid, fecha que fue, según consta en el expediente, el día 4 de mayo de 2006, por lo que el plazo de tres meses vencía el día 4 de agosto de 2006. Habiéndose notificado al recurrente la resolución expresa, de fecha 13 de julio de 2006, el día 8 de agosto de 2006 (folio 30 del expediente), e ignorándose, por la omisión de la Administración, la fecha de entrada en el órgano competente para resolver, es evidente que la notificación se produjo después de la finalización del plazo de los tres meses, habiéndose producido, por tanto, el silencio administrativo antes de que se notificara la resolución expresa.

QUINTO: Constatado que, efectivamente, se ha producido en este caso el silencio administrativo, resta por analizar cuál sea el sentido, positivo o negativo, que haya de serle atribuido.

Esta Sección es consciente de haber mantenido, en ocasiones, alguna interpretación diferente de la que aquí vamos a proponer, en algunos casos, favorable a la producción del silencio positivo en casos similares y, en otros casos, también similares, entendiendo que el silencio era negativo. Sin embargo, las recientes sentencias dictadas con relación al silencio positivo por el Tribunal Supremo (STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 27 de abril de 2007 ) nos obligan a realizar una nueva reflexión sobre esta cuestión en la que, en aplicación de esta más reciente doctrina del Tribunal Supremo, se impone introducir matices en la interpretación, no siempre unívoca, que hasta este momento hemos realizado.

En estas sentencias el Tribunal Supremo analiza dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992 , por la Ley 4/1999 , por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos.

En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007, el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Se argumenta en dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto , lo siguiente:

«... En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999 , donde leemos que "el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 , ...

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1 .f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley , reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1 .f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4 .a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1 .f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley, sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.

Y por otro lado, en la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicho Alto Tribunal, se razona, desde otra perspectiva, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJyPAC , sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma. Esta sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, razona en los siguientes términos:

« ... La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

...

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R. R.D.D. de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silencio opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. ...»

Y la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos nos lleva a concluir que, en el presente caso, el sentido del silencio, efectivamente producido, no puede considerarse positivo. Y ello porque aunque es cierto que la petición del actor se inserta dentro de un procedimiento especifico regulado por la Instrucción 73/2006, de 10 de mayo, de la Subsecretaria, por la que se aprueba el procedimiento para la reincorporación a las Fuerzas Armadas de los Militares de Complemento y Militares Profesionales de Tropa y Marinería a los que les es de aplicación la Disposición Final Primera o la Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería. No obstante, dicha Instrucción cuando regula el procedimiento especifico para la reincorporación lo cataloga como un proceso selectivo al referir expresamente en su norma tercera que una vez presentada la solicitud de reincorporación, el Centro de Selección citara a los interesados para la realización de las pruebas, y una vez realizadas se remitirá su resultado a la Comisión Permanente de Selección - nombrada por el Director General de Reclutamiento y Enseñanza Militar- que declarara la idoneidad o no de cada solicitante en virtud del resultado de las pruebas realizadas, de los informes médicos periciales emitidos y del estudio y análisis del historial militar y termina disponiendo que al personal que se le declare idóneo se le asignara un destino.

Y es precisamente la regulación como proceso selectivo del procedimiento de reincorporación al que alude el actor en su solicitud de 4 de mayo de 2006 lo que impide admitir su alegación de que su solicitud se ha estimado por silencio positivo y ello porque el articulo 159.3 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas , establece expresamente que se entenderá como negativo el transcurso del plazo para resolver en los procedimientos en materia de evaluaciones y así se dispone expresamente que "en los procedimientos en materia de evaluaciones, clasificaciones, ascensos, destinos y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notifica su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerara desestimada la solicitud, quedando expedita la vía contencioso- administrativa".

Por tanto, en el presente caso, no cabe atribuir efecto positivo al silencio administrativo y debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEXTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cornelio , en su propio nombre y representación, contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 13 de marzo de 2007 que desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución de fecha 13 de julio de 2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.